SEMINARIO Tema 5 - direito subjetivo - tercio jr

Conceito de direito objetivo
• O direito objetivo estaria dentro do direito subjetivo
“A dicotomia pretende realçar que o direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de normas, instituições, mas que, de outro lado é um fenômeno subjetivo, visto que faz dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre elas relações.” (pág. 112)

• Origens da dicotomia:
Era moderna e a nova concepção de liberdade:
Livre-arbítrio → Pessoa como elemento identificador do ser humano livre
↘ Querer e não poder: Condições de liberdade restrita EU = centro isolado
OUTRO = limite da expressão da liberdade
“conceito negativo: o homem é livre à medida que pode expandir o que quer”

Teoria da vontade
• A vontade sendo fundamento do direito subjetivo como realidade por si. (Bernhard Windscheid)
“O direito subjetivo é o poder ou o domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere.” (pág. 114)
É o poder de optar que difere o homem dos animais, e o torna moral e juridicamente responsável.

• Contrapontos
- Coação irresistível: a vontade não atua livremente
- Incapazes: teriam seu direito subjetivo tolhido por não poderem exercer sua vontade, ainda que tivessem seus direitos resguardados pelo direito objetivo

• Não cobre todos os âmbitos em que se faz necessária A vontade livre, portanto, não pode servir como base justificativa para o direito subjetivo

Teoria da garantia
• Fundamenta o direito subjetivo na garantia judiciária das relações jurídicas (Georg Jellinek)
A garantia da ordem jurídica torna a proteção do direito efetiva.
“Todo impedimento que, derivando da liberdade, torne impossível a coexistência das liberdades, deve ser removido pela força ou faculdade de coagir. (...) Ora, o direito subjetivo nada mais é do que essa garantia conferida pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada.” (pág. 115)

• Contrapontos
- A argumentação tira do direito