Prequestionamento

Para uma melhor elucidação do tema, importante fazer algumas considerações sobre o conceito de ordem pública e de prequestionamento. A grosso modo poderíamos dizer que o conceito de ordem pública é obscuro, vago e indeterminado. Fábio Ramazzini Bechara ensina que ordem pública enquanto conceito indeterminado, caracterizado pela falta de precisão e ausência de determinismo em seu conteúdo, mas que apresenta ampla generalidade e abstração. Coloca-se no sistema como inequívoco princípio geral, cuja aplicabilidade se manifesta nas mais variadas ramificações das ciências em geral, notadamente no direito preservado, todavia, o sentido genuinamente concebido. A ordem pública é uma consequência da ação de autoridade sobre os particulares para lhes regular ou modificar a ação. Dessa intervenção, origina-se um estado social, que é a ordem pública. Por outro lado o prequestionamento conforme declara José Miguel Garcia Medina, é ainda mais complexo. Conforme ensina o jurista, era evidente a existência de dois momentos. Num primeiro, “questionava-se sobre a validade de tratado ou lei federal”. Já num segundo, “a decisão recorrida é contrária à validade de tratado ou lei federal.” Segundo o citado Autor, existe hoje, “na jurisprudência, diversas concepções acerca do que se deve entender por prequestionamento”. Nesse sentido, três entendimentos devem ser destacados: a) manifestação expressa do Tribunal a quo sobre tema de direito federal ou constitucional. b) debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que ele é considerado ônus da parte. Há entendimento de que a questão federal ou constitucional já deva constar da petição inicial. c) a soma das duas tendências anteriores. Isto é, prévio debate sobre o tema de direito constitucional ou federal, aditado de manifestação expressa do tribunal recorrido. Nessa conjuntura, o mais acertado é que o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão da qual se recorre. Entretanto,