Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito

No artigo “Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)”, que tem um título que, apesar de longo, é feliz na sintetização de seus objetivos, Barroso aborda as transformações do direito constitucional contemporâneo, apontando como marco histórico a estruturação do Estado constitucional de direito que se deu na Europa Continental, com o constitucionalismo do período posterior à Segunda Guerra Mundial, na Itália e na Alemanha. No caso brasileiro, o marco histórico foi a Constituição de 1988 e a dinâmica de redemocratização em que ela se inseriu e protagonizou.

Entretanto, para Barroso, o Direito passa por uma séria crise existencial e seu artigo tem o objetivo de analisar as causas e os efeitos das transformações pelas quais o direito constitucional contemporâneo tem passado. Mantém uma perspectiva positiva e construtiva sobre essas transformações, ao passo que intenta oferecer alguma resposta e esperança. E seu tom otimista leva-o a afirmar que a Constituição de 1988 foi capaz de pavimentar a transição do Estado brasileiro de um modelo autoritário para um Estado democrático de direito, com consequente estabilidade institucional, a mais duradoura da precária história republicana do Brasil.

Após o marco histórico, Barroso estabelece um marco filosófico, com o reencontro do Direito com a ética (ou direito e filosofia), num contexto pós-positivista, na confluência do jusnaturalismo com o positivismo, numa atitude que busca ultrapassar o modelo da legalidade per se, sem o desprezo do direito posto, em nome de uma interpretação moral, mas não metafísica, do direito. Nesse contexto, é relevante apontar a teorização no âmbito dos direitos fundamentais, sob a égide do princípio da dignidade humana.

O marco teórico, Barroso vislumbra três transformações fundamentais que levaram à subversão do conhecimento convencional em relação à aplicação do direito constitucional, a saber: a) o status de força