Guarda compartilhada

Da proteção da pessoa dos filhos:

6.1) Noções

Prescreve o art. 1.583 do CC, ser dos pais a decisão sobre a guarda dos filhos nos processos consensuais de separação judicial (excluir esse instituto – LEMBRAM!!!) e de divórcio direto, pois estando os pais oferecendo procedimento amistoso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, devem acordar sobre a guarda dos infantes menores ou incapazes, como também deverão acordar sobre os alimentos da sua prole, muito embora, na composição dos alimentos possam igualmente incluir os filhos maiores e capazes, contudo ainda financeiramente dependentes.

Evidentemente nada acordam acerca da custódia da prole maior e capaz, porque é dela a decisão e conveniência na escolha da habitação materna ou paterna, isso se já não estiver morando em seu próprio lar.

Para Roberto Gonçalves não haveria óbice à homologação judicial da separação judicial ou do divórcio amigável direito a omissão dos consortes sobre a guarda dos filhos. Não se apresenta, entretanto, como sendo a melhor solução, porque inviável a homologação judicial de uma separação ou de um divórcio amigáveis sem neles constar cláusula de guarda e de dever alimentar do ascendente não guardião. Não há como homologar uma ação consensual de separação ou de divórcio judiciais, sem a definição dos alimentos dos filhos, quando ainda menores ou incapazes. É item condicional e inarredável, cujo pré-requisito é o estabelecimento da custódia e por conseqüência natural o ajuste sobre o montante alimentar. Não foi outra a razão de exclusão das separações e divórcios extrajudiciais e existência de filhos menores e incapazes, conservada a sua tramitação judicial, por respeitar a direitos indisponíveis e para assegurar a fiscalização ministerial.

Deflui do art. 1.121, inc. II, do CPC, deva constar por escrito na petição amigável da separação judicial (agora DIVÓRCIO), cláusula contendo o acordo relativo à guarda dos filhos menores.