As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: impossibilidade de decretação de medidas atípicas

As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: impossibilidade de decretação de medidas atípicas

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. Introdução – 2. A regra da proporcionalidade e as medidas cautelares – 3. Novas medidas cautelares alternativas à prisão – 4. As finalidades das novas medidas alternativas à prisão – 5. A equivocada justificativa da medida atípica mais benéfica – 6. Legalidade versus poder geral de cautela – 7. Conclusões.
1. Introdução
A Lei nº 12.403/2011 promoveu profundas mudanças no regime das medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal.
Foram mantidas, e não havia de ser diferente, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, bem como continua a subsistir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Mas houve alterações importantes, seja mudando a natureza da prisão em flagrante delito e da fiança, seja alterando as hipóteses de incidência da prisão preventiva e caracterizando-a como uma medida cautelar pessoal excepcional. A grande novidade, contudo, foi a eliminação de um insuficiente sistema bipolar de medidas cautelares pessoais, que funcionava apenas com os extremos opostos da prisão preventiva e da liberdade provisória.
Com a recente reforma das medidas cautelares, o Código de Processo Penal passou a prever, entre os extremos acima mencionados, medidas alternativas: “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I), “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II), “proibição de manter contato com pessoa determinada” (art. 319, inc. III), “proibição de ausentar-se da Comarca” (art. 319, inc. IV), “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga” (art. 319, inc. V), “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira” (art. 319, inc. VI), “internação provisória do acusado imputável ou semi-imputável” (art. 319, inc. VII), “fiança” (art.