Alienação Fiduciária em Garantia

Páginas: 10 (2421 palavras) Publicado: 16 de maio de 2014
TEORIA GERAL DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA


Alienação Fiduciária em Garantia


1. Introdução
Os direitos reais de garantia surgiram com a lei paetelia, no ano de 326 A.C.. Antes dela, toda responsabilidade era de cunho pessoal, ou seja, a pessoa do devedor respondia pela obrigação. Com o advento daquela lei, houve dissociação dessa responsabilidade, e inclusive, nas obrigaçõespessoais, o patrimônio da pessoa passou a responder pela dívida. Isso aumentou o gueto de miséria no direito romano.
A primeira garantia que existiu foi a fiducia cum creditore, ou seja, o devedor fazia a transferência da propriedade da coisa e, havendo inadimplemento, o credor tornava-se proprietário do bem. Hoje, tal prática é absolutamente vedada pelo pacto comissório, que é aquela cláusulacontratual que dá propriedade ao credor caso a dívida não seja paga (art. 1.428).

2. Conceito
A garantia é uma relação acessória, cujo objetivo é proteger o credor em caso de inadimplemento da obrigação pelo devedor. Não existe garantia como contrato principal, autônomo.

3. Classificação
a) Garantia fidejussória – o conjunto de bens do devedor responde pela obrigação.
b) Garantia real – bemcerto e determinado do devedor responde pela obrigação.
A garantia fidejussória diferencia-se da real por ser esta mais protetiva. Na garantia fidejussória, o conjunto de bens, assim como o terceiro estranho (fiador), são passíveis de perecimento, o que pode gerar a insolvência. A garantia real é contra a insolvência.
A garantia fidejussória é garantia subjetiva, enquanto que a real é objetiva,pois aquele bem responde pela obrigação, esteja ela nas mãos de quem quer que seja. A garantia real ainda é melhor pelo fato de não se submeter a rateio.

4. Espécies de Garantia Real
a) Garantia real de alienação – é a hipoteca e o penhor. Nestes casos, o devedor proprietário transfere ao credor o direito de alienar (excutir) a coisa caso não haja pagamento da dívida. Vale lembrar que não hápacto comissório, pois o credor não se torna dono da coisa, pois está autorizado apenas a alienar a coisa.
Diferenças entre hipoteca e penhor:
1) natureza do bem – na hipoteca, em regra, o bem é imóvel, enquanto que no penhor o bem é móvel;
2) posse – na hipoteca a posse fica com o devedor, enquanto que no penhor a posse fica com o credor.
b) Garantia real de fruição – é a anticrese, na qualo devedor proprietário transfere ao credor o direito de fruir a coisa até haver a compensação da dívida. A anticrese recai sobre um bem imóvel, e a posse direta vai ao credor, cujo prazo máximo é de 15 anos.
Fungibilidade entre os contratos de anticrese e hipoteca (e vice-versa) – a regra é de que um contrato não se confunde com outro, não podendo, por exemplo, no término da anticrese, ocontrato ser convertido em hipoteca caso não tenha havido a compensação. Todavia, a fungibilidade é possível, desde que: não tenha ocorrido vencimento do contrato principal; haja acordo de vontade entre as partes; não prejudique o devedor.

5. Princípios
a) Legalidade – tanto a garantia, assim como todos os ônus do devedor, devem estar previstos em lei.
b) Publicidade – não gera, por si só,oponibilidade erga omnes. A publicidade é um dos pressupostos para a oponibilidade erga omnes. Tanto na hipoteca, como na anticrese, a publicidade se dá com o registro no cartório de imóveis, enquanto que o penhor deve ser registrado no cartório de títulos e documentos, além da posse do credor.
Especialização do direito real – trata-se de ato indispensável para que a publicidade gere oponibilidade ergaomnes, ou seja, deve-se dar rigor formal ao ato de registro, imputando determinado bem (art. 1.424). Além disso, o contrato deve conter o bem onerado, o total da dívida, a forma de pagamento e a taxa de juros.
c) Circulação do bem – ocorre na hipoteca, ou seja, o bem dado em garantia pode ser alienado, porque o credor estará sempre protegido, ou seja, quem adquirir o bem está adquirindo o...
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