Processo civil

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DIREITO PROCESSUAL

Professor: Daniel Macedo
Bibliografia
Marcelo Abelha Rodrigues – Ed. R.T
Fredie Didier Jr.
Arruda Alvim Ed. RT
Alexandre Freitas Câmara

05\02

I. TEORIA DA AÇÃO.

1. Análise histórica da evolução do conceito de direito de ação.

a. 1º Teoria – Romanista civilista, clássica, emanentista – o direito não existia afastado do direito material. Encarava o direitode ação como direito material. Era como uma qualidade do direito material. Código civil 1916 tinha o art. 75, não foi reproduzido no de 2002, dizia que “a todo direito corresponde uma ação que o assegura”, fazendo menção a esta teoria. Para esta teoria, o direito de ação era o próprio direito material em reação a uma lesão ou ameaça de lesão. Em verdade, era tratado como um apêndice do direitomaterial. Esta teoria não prevalece hoje.


Obs. Na Alemanha dois autores começaram a discutir sobre o conceito de ação (actio direito romano)
Windshind X Mutter. O primeiro dizia que era um direito exercido em face do réu, o outro dizia que o direito de ação era exercido em face do Estado, daí surgiu outra teoria.


b. 2º teoria – ação como direito autônomo e concreto – o direito deação só era considerado se o direito pretendido fosse legítimo. Se o pedido fosse improcedente o autor não teve o direito de ação. Era considerado um direito concreto só na procedência da ação e se essa fosse benéfica para o requerente. Está análise só era verificada no momento da sentença.
Esta teoria ruiu, pois se o pedido fosse julgado improcedente o que de fato aconteceu durante o processo? Ojuiz e as partes o que fizeram durante o processo? Como ficaria o princípio da inércia da jurisdição, pois está só se manifesta devido ao exercício do direito de ação? Daí apareceu 3º teoria.


c. 3º Teoria - Direito autônomo e abstrato – se reconheceu a autonomia de direito de ação. Era abstrato, pois, o direito de ação era reconhecido, independentemente, se o pedido fosse consideradoprocedente ou improcedente; independente do mérito, independente do resultado.
Esta teoria foi desenvolvida por Degenkolb e Plósz (Hungria).


d. 4º teoria eclética do direito de ação.


Enrico Tullio Liebman – autor que fugiu da 2ª Grande Guerra e foi ser professor do Brasil. Na década de 40, lecionou na USP – São Paulo.
Para o autor, o direito de ação não deve ser exercido de formaincondicional, tendo em vista que se submete a determinadas condições: condições de existência da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), que se ausentes, impedem o julgamento do mérito da ação. Quando ele voltou para a Itália, década de 70, ele mudou seu entendimento, dizendo que a possibilidade jurídica do pedido não é condição da ação (art. 3º, CPP).Liebmam mudou seu entendimento, pois o único exemplo de impossibilidade jurídica do pedido era o divorcio, que até então, era proibido. Depois que passou a ser possível, ele chegou à conclusão de que a possibilidade jurídica do pedido não seria mais requisito de existência da ação. Porém, estes requisitos estavam tão arraigados no direito brasileiro que a impossibilidade jurídica do pedido continuasendo requisito da ação (267, VI).


Esta teoria sofre críticas – José Carlos Barbosa, para o autor, não são condições de existência do direito de ação; são condições para o regular exercício do direito de ação.


Ex. Alguém pode ir ao Judiciário requerer a posse da espada de São Jorge, a faixa presidencial, o reconhecimento da relação homoafetiva etc.


Nesse caso, ele exerceu odireito de ação. Tanto que o juiz deve se pronunciar sobre a questão. Na verdade não são condições de existência do direito de ação. São condições para o regular exercício do direito de ação. Pois o direito de ação existir sempre de forma abstrata, é um direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV. O direito fundamental é incondicional. Está é uma análise abstrata da ação. Daí, quando a parte...
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