Os requisitos essenciais do processo cautelar

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  • Publicado : 23 de julho de 2012
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INTRODUÇÃO
É comum visualizar nas petições que adentram aos serviços de protocolos das comarcas brasileiras petições iniciais, com pleito de tutela antecipada, demonstrando requisitos legais diversos dos necessários para sua concessão. O mesmo ocorre com nos pedidos de liminares do mandado de segurança. Portanto, necessário se faz algumas considerações sobre o tema, com o fim de aclarar sobrequais são os requisitos de cada uma dessas liminares, e quais as suas diferenças.

 DOS REQUISITOS DA LIMINAR NA TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR
Noções Gerais
Ao lado dos processos de conhecimento e execução, este transmutado para fase descumprimento de sentença pela Lei 11.232/2005, quando tratar-se de título executivo judicial,tem-se um segundo gênero de processos: o Processo Cautelar. Enquantoaqueles visam à satisfação da prestação jurisdicional, o processo cautelar, via de regra, não é suficiente a satisfazer o direito material invocado. Nesse sentido, lecionada Alexandre Freitas Câmara que o processo cautelar não é capaz de satisfazer o direito substancial, mesmo quando alcança seu desfecho normal (o que ocorre quando é prolatada a sentença cautelar, com a posterior efetivação docomando nela contido)”.
 Tanto ocorre porque o processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo se liga necessariamente. Na verdade, a cautelar acaba por assumir uma posição preventiva, auxiliar e subsidiária em relação a outro processo,chamado de processo principal, no qual analisar-se-á o próprio direito material, concedendo-se a tutela jurisdicionalsatisfativa.
Para alcançar-se uma providência de natureza cautelar, necessário se faz a presença de certos requisitos, ou pressupostos, a saber:
I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;
II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quempretenda segurança,ou seja, o fumus boni iuris.
Sem esses requisitos não defere a liminar da cautelar. E neste ponto é que se pretendediferenciar tais requisitos em relação aos indispensáveis para a concessão da antecipação dosefeitos da tutela e da liminar no mandado de segurança.

Fumus boni iuris
Sem adentrar na controvérsia de o fumus boni iuris pertencer ao mérito cautelar ounão, porquantoeste não é o tema abordado, tem-se que este é o primeiro requisito oupressuposto da liminar cautelar.
A expressão “fumus boni iuris” significa, em tradução ao pé da letra “fumaça de bom direito”, isto é, plausibilidade ou probabilidade de um direito. Ou seja, hoje representa uma simples presunção de legalidade e a possibilidade de um direito.
Segundo Humberto Theodoro Júnior: “Para a açãocautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, frequentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação”, ou seja, o direito ao processo de mérito.”
No mesmo sentido, leciona LuizOrione Neto: “A decisão cautelar não se baseia na certeza senão na aparência da pretensão alegada,no sentido de que basta a plausibilidade da existência do direito invocado, a ser apreciada mediante cognição sumária de seus pressupostos de fato e de direito.[...]O direito de que se cuida nada mais é, portanto, do que aquele suscetível de vir a consubstanciar-se em futura decisão favorável aopleiteante da cautelar.”
 Tanto pode ser extraído do significado da própria expressão “fumus boni iuris”. Consoante é ressabido, o fogo, como resíduo da combustão, geralmente produz a fumaça. Mas nem sempre a fumaça significa a existência de fogo. Este pode estar apagado, apenas fumegando, ou em brasa, se extinguindo. E essa regra elementar da natureza também se aplica ao direito. Com efeito, nem...
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