Não Incidencia de ISS na Tributação de Softwares

INTRODUÇÃO
A discussão sobre a incidência de tributos quando da comercialização de Softwares no Brasil está longe de chegar ao fim. Apesar da existência de julgados realizados pelo STF com relação a este tema, os Tribunais em todo país ainda divergem muito quanto a este assunto, aplicando ora ICMS, ora ISS sobre as comercializações de Softwares e suas Licenças de Comercialização.
Preliminarmente, levanta-se a seguinte questão: Softwares são Produtos ou Serviços?
A doutrina trata o assunto de maneira bem incipiente, basicamente sob a ótica do julgamento do Recurso Extraordinário n. 176626 – SP, de relatoria do e. Ministro Sepúlveda Pertence, onde este definiu que a tributação de Softwares no campo do ICMS ou do ISS dependeria da forma de comercialização, devendo este se enquadrar em duas categorias distintas: produtos de prateleira ou distribuídos sob encomenda.
Ao invés de o julgado ter dado um ponto final na celeuma jurídica existente a respeito da incidência de tributação na comercialização de softwares e suas licenças de uso no Brasil, acabou criando mais polêmica. Os tribunais vêm aplicando, em vários casos o ISS como substituto ao ICMS. Tal aplicabilidade tem ganhado força em razão das empresas preferirem a tributação pelo ISS em razão deste imposto ser menos oneroso que o ICMS.
Apesar disso, é defendido neste artigo o não cabimento do ISS na tributação de softwares e suas licenças de utilização, em razão destes não se enquadrarem ao conceito de serviço, não devendo, com as devidas vênias, a jurisprudência ou a Lei infraconstitucional “transformar” produtos em serviços em razão de esta prática ser, como será demonstrado, inconstitucional.
1 CONCEITO DO SOFTWARE
Para que se possa chegar a qualquer conclusão que seja capaz responder coerentemente sobre a aplicabilidade ou não de ISS ou não sobre Softwares e suas Licenças de Comercialização, se faz necessário encontrarmos primeiramente uma definição correta a respeito do objeto da discussão.
Isto