Kelsen e a legitimidade do Direito e da justiça

KELSEN E A LEGITIMIDADE DO DIREITO E DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL HANS KELSEN (1881-1973) - DEFENDIA QUE A VALIDADE DE UMA NORMA NÃO PISE SER QUESTIONADA POR UM VALOR MATERIAL OU MORAL SUPERIOR. DENTRO DE SEU PENSAMENTO, AS NORMAS DO DIREITO NÃO VALEM POR CAUSA DE SEU CONTEÚDO E TODO E QUALQUER CONTEÚDO PODE SER DIREITO; NÃO EXISTE, ASSIM, PARA KELSEN QUE , CONDUTA HUMANA QUE, COMO TAL, POR SUA ESSÊNCIA, ESTEJA INCLUÍDA DE TORNAR-SE CONTEÚDO DE UMA NORMA JURÍDICA. ACUSADO POR SEUS ADVERSÁRIOS DE QUE SUA TEORIA SERIA FORMALISTA, DESTITUÍDA DE QUALQUER CONTEÚDO, INCAPAZ DE DAR CONTA DOS FENÔMENOS REAIS, SENDO PORTANTO, MERO JOGO VAZIO DE CONCEITOS OCOS, QUE PODERIAM JUSTIFICAR ORDENAMENTOS BÁRBAROS, TAIS COMO O NAZISTA E O COMUNISTA, KELSEN DEFENDEU-SE, AO SUSTENTAR QUE SUA TEORIA PURA DO DIREITO PROCURAVA TRATAR DE TODOS OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS, FOSSEM ELES DEMOCRÁTICOS OU TOTALITÁRIOS. (P.103) DE ACORDO COM A FORMULAÇÃO DE KELSEN, O ORDENAMENTO JURÍDICO É UMA ESTRUTURA ESCALONADA E HIERARQUIZADA, NA QUAL A NORMA DE ESCALÃO INFERIOR ENCONTRA SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE NA NORMA DE ESCALÃO SUPERIOR. ASSIM, NO SENTIDO ASCENDENTE, A SENTENÇA JUDICIAL (NORMA PARA O CASO CONCRETO) ENCONTRARIA A SUA VALIDADE NA LEI (NORMA GERAL E ABSTRATA) QUE, POR SUA VEZ, ENCONTRARIA SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE NA NORMA FUNDAMENTAL (GRUNDNORM), QUE NÃO É NORMA DE DIREITO POSITIVO, MAS PRESSUPOSTA. (P.104) PORTANTO, PARA KELSEN, A ATIVIDADE JURISDICIONAL NÃO SE REDUZIRIA À MERA APLICAÇÃO DA VONTADE PRÉ- ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR; MAS SIM , POR DOIS ATOS SUCESSIVOS, O PRIMEIRO, UM ATO COGNITIVO (DE DEFINIÇÃO DAS POSSIBILIDADES ABERTAS PELA MOLDURA DA NORMA); O SEGUNDO, UM ATO VOLITIVO ( DE ESCOLHA DE UMA DESSAS POSSIBILIDADES). A COERÊNCIA DESSE SISTEMA ESCALONADO DE NORMAS É MANTIDA PELO MECANISMO ESPECIAL DE ANULAÇÃO DAS NORMAS QUE NÃO ESTIVEREM CONTIDAS NA MOLDURA ESTABELECIDA PELA NORMA CONSTITUCIONAL SUPERIOR POR MEIO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. NESSE SENTIDO, A JUSTIÇA