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Da proteção da pessoa dos filhos:


6.1) Noções


Prescreve o art. 1.583 do CC, ser dos pais a decisão sobre a guarda dos filhos nos processos consensuais de separação judicial (excluir esse instituto – LEMBRAM!!!) e de divórcio direto, pois estando os pais oferecendo procedimento amistoso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, devem acordar sobre a guarda dos infantesmenores ou incapazes, como também deverão acordar sobre os alimentos da sua prole, muito embora, na composição dos alimentos possam igualmente incluir os filhos maiores e capazes, contudo ainda financeiramente dependentes.


Evidentemente nada acordam acerca da custódia da prole maior e capaz, porque é dela a decisão e conveniência na escolha da habitação materna ou paterna, isso se já nãoestiver morando em seu próprio lar.


Para Roberto Gonçalves não haveria óbice à homologação judicial da separação judicial ou do divórcio amigável direito a omissão dos consortes sobre a guarda dos filhos. Não se apresenta, entretanto, como sendo a melhor solução, porque inviável a homologação judicial de uma separação ou de um divórcio amigáveis sem neles constar cláusula de guarda ede dever alimentar do ascendente não guardião. Não há como homologar uma ação consensual de separação ou de divórcio judiciais, sem a definição dos alimentos dos filhos, quando ainda menores ou incapazes. É item condicional e inarredável, cujo pré-requisito é o estabelecimento da custódia e por conseqüência natural o ajuste sobre o montante alimentar. Não foi outra a razão de exclusão dasseparações e divórcios extrajudiciais e existência de filhos menores e incapazes, conservada a sua tramitação judicial, por respeitar a direitos indisponíveis e para assegurar a fiscalização ministerial.


Deflui do art. 1.121, inc. II, do CPC, deva constar por escrito na petição amigável da separação judicial (agora DIVÓRCIO), cláusula contendo o acordo relativo à guarda dos filhos menores.Reforça essa conclusão o art. 1.584 do CC, quando os pais não chegarem a um consenso no tocante à custódia de seus descendentes, evidenciando assim, a imprescindibilidade de o acordo de separação (excluir esse instituto – LEMBRAM!!!) ou de divórcio ou de divórcio direto dos cônjuges conterem cláusula expressa e obrigatória sobre a guarda da prole menor ou incapaz, devendo o juiz se recusara homologar a separação omissa quanto à custódia dos descendentes, conforme ordena com clareza o § único do art. 1.574 do CC.


O vigente Diploma Civil simplesmente atendeu aos precedentes movimentos jurisprudenciais, no sentido de afastar o deferimento da guarda da eventual culpa pela separação, e assim tornar, paulatinamente, letra morta o art. 10, da Lei do Divórcio, quandoestabelecida a guarda dos filhos com o cônjuge inocente. NÃO MAIS SE APLICA, POIS NÃO SE FALA EM SEPARAÇÃO E MUITO MENOS EM CULPA.


Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança (the child´s best interests and its own preference), ao considerar como critério importante para definição da guarda apurar a felicidade dos filhos e não os se voltar para os interesses particulares dos pais,ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial pareceu ser o mais culpado, ou quiçá o último culpado pela derrocada nupcial. NÃO MAIS SE APLICA, POIS NÃO SE FALA EM SEPARAÇÃO E MUITO MENOS EM CULPA.


Para Herry D.Krause, o moderno conceito da custódia da prole, definido pelo princípio dos melhores interesses da criança, decorre de uma série de fatores a serem considerados, como a vontade do ascendente ou dos ascendentes em deterem a sua guarda; a vontade dos filhos a respeito dessa custódia; a interação e o relacionamento da criança com o seu genitor, em confronto com qualquer outra pessoa que mantenha...
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