Fontes do direito

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FONTES DO DIREITO
Carlos Orlando Fonseca de Souza
I. DEFINIÇÕES.
De acordo com o ponto de vista de cada doutrina, a definição de fontes do direito varia de uma para outra.
CLAUDE DU PASQUIER - Reportou-se ao tema através de uma metáfora, ao dizer que, buscar a fonte do direito é como se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as águas surgem das profundezas daterra dando origem a um curso d’água natural, como seja o ponto de emergência, o lugar onde ele passa de invisível a visível, onde sobe do subsolo à superfície. Assim sendo, afirma que fonte de regra jurídica é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito.
HANS KELSEN - Em sua “Teoria pura do direito” solidificou o estudo do direito a maisexpressiva referência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do direito é a norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao direito positivo. Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar a fonte do direito, irreleva qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra.
MIGUEL REALE - O termo fonte dodireito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poderjudiciário), os usos e costumes jurídicos e o poder negocial. (1)
DEL VECCHIO - Dentro do positivismo jurídico, reduz ao Estado a única fonte do direito, do qual uma série de ordens são emanadas, resumindo que o Estado é a única fonte do direito.
SOCIOLOGICA - Fontes do direito são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quais fluem as normas jurídicas positivas. Fatores emergentes da própriarealidade social, tais como os econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais.
A DUALIDADE DO ENFOQUE NO ESTUDO DAS FONTES DO DIREITO.
Embora que o tema fontes do direito sempre esteja convergente a existência de uma norma, pelo o que se observa, existe controvérsia entre os doutrinadores, decorrente de mera dualidade de enfoques pelos quais o tema é tratado, daí a seguinte indagação:
-Estudar as fontes do direito seria ficar restrito apenas:
1. a gênese da norma?
2. a aplicação da norma?
Esta dualidade de posição justifica a divisão das fontes em materiais e formais.
FONTES MATERIAIS – são elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de um direito. a TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, as fontesmateriais, dentre outras, podem ser:
HISTORICAS – A elaboração de norma para a inclusão social do negro através de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas, como forma de reparação a desvalia social como conseqüência do modelo de colonização do Brasil e a produção escravista.
RELIGIOSAS – A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje cujo preceitoinfluenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da Lei do Divórcio no Brasil.
ECONOMICAS – A especulação em desfavor do consumo, que impõe a necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domínio privado, no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrência e impedir, por exemplo, o cartel.
NATURAIS -A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferaçãonatural de mosquitos, que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo a contragosto do povo, para o devido controle. Quem não lembra a ação de combate a febre amarela de Osvaldo Cruz no início do século passado, no Rio de Janeiro.
POLITICAS – No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes influencias do Poder Executivo sobre os demais, que levou a normatização no sentido de...
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