Fichamento cap. 5 paulo bernardes

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CAPÍTULO 5

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1. O que são direitos fundamentais?
1.1.1. Introdução
Parece inegável a relação que pode ser estabelecida entre o avanço do constitucionalismo e a afirmação dos direitos fundamentais. A afirmação da superioridade da Constituição, como norma superior e matriz das demais normas só fazsentido, se direcionada a assegurar a maior proteção possível de iguais direitos fundamentais a todos os membros de uma dada sociedade. No caso brasileiro, então, a preocupação do constituinte em tal tutela se dá desde o Preâmbulo do texto constitucional, quando afirma a "assegurar o exercício dos direitos sociais, e individuais, a liberdade, a segurança".
Todavia, estabelecer um conceito para osdireitos fundamentais não é uma tarefa simples, e isso deve ficar claro bem de início. Diversos manuais traçam propostas de conceituações, mas no geral, como alerta Virgílio Afonso da Silva, o pressuposto teórico que fica no pano de fundo de quem se compromete nessa empreitada fica sem elucidações. A consequência direta disso, é que o conceito acaba ficando preenchido de uma imprecisão dogmática ou,na pior das hipóteses, temos uma repetição estéril de características sem que saibamos o porquê de suas existências.
Gilmar Ferreira Mendes, seguindo a tradição europeia sobre o tema, trabalha (inicialmente) os direitos fundamentais como, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. No primeiro aspecto, significa dizer que eles outorgam a seustitulares possibilidades jurídicas de impor interesses pessoais em face dos órgãos estatais obrigados. No outro, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, temos as intituladas dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. A primeira (subjetiva), conforme descrito acima, importa na faculdade de impor uma atuaçãonegativa ou positiva aos titulares do Poder Público. A segunda (objetiva) vai além da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais como garantias do indivíduo frente ao Estado e coloca os direitos fundamentais como um verdadeiro "norte" de "eficácia irradiante" que fundamenta todo o ordenamento jurídico. Essa concepção objetiva é mais recente no (Novo) Direito Constitucional e é típica doConstitucionalismo Social apresentando-se na doutrina e jurisprudência europeia e brasileira a partir das seguintes premissas:
a) as Constituições democrático-sociais vão ser consubstanciadas por um sistema de valores que os direitos fundamentais, à luz dessa perspectiva, explicitam e positivam;
b) com isso eles acabam por influenciar todo o ordenamento jurídico servindo de esteio para a atuaçãode todos os poderes estatais;
c) no mesmo diapasão é mister salientar que os mesmos vão se estabelecer como verdadeiras diretrizes para a interpretação e aplicação de todo o ordenamento jurídico;
d) daí eles serem considerados uma correia de interligação entre todos os direitos existentes e dotados de validade. Portanto, eles se tornaram (pela dimensão objetiva) a base do ordenamentojurídico do Estado e da sociedade, sendo dotados do que autores como Ingo Sarlet, entre outros, conceituam como "eficácia irradiante". Com isso, não há direito que não deva passar pelo filtro dos direitos fundamentais previstos na Constituição (nessa visão: uma espécie de interpretação conforme os direitos fundamentais nos moldes da Interpretação conforme à Constituição).
Nesses termos, os direitosfundamentais seriam, ao mesmo tempo, ora vistos como direitos de defesa (ligados a um dever de omissão, um não fazer ou não interferir no universo privado dos cidadãos), principalmente contra o Estado; mas ainda, como garantias positivas para o exercício das liberdades (e aqui, entendidos como obrigações de fazer ou de realizar) por parte do mesmo Estado. Dito de outro modo: através cios direitos...
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