Fato juridico

A partir da Constituição de 1988, a união estável migrou da categoria de fato ilícito para a de fato jurídico lícito. O problema é: de que espécie? A resposta a essa instigante questão teórica A partir da Constituição de 1988, a união estável migrou da categoria de fato ilícito para a de fato jurídico lícito. O problema é: de que espécie? A resposta a essa instigante questão teórica provoca soluções distintas, nos planos do direito material e do direito processual que o instrumenta. Vejamos como essa entidade familiar foi recepcionada pelo direito positivo brasileiro, nos dois principais diplomas legais que dela tratam:
I - O § 3º do art. 226 da Constituição estabelece que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Temos aí o reconhecimento jurídico de determinado fato social e afetivo, ou socioafetivo, convertido em entidade familiar, merecedora de proteção do Estado, antes apenas admitido para o casamento, ou família matrimonial. A Constituição, portanto, apanha uma situação fática, existente no mundo dos fatos, que passa a receber sua tutela normativa ou sua incidência. Os elementos da hipótese normativa do referido parágrafo terceiro são apenas: a) a união entre o homem e a mulher; b) a estabilidade dessa união (que pressupõe alguma duração); e c) natureza familiar. Como se vê, não há qualquer exigência de elemento volitivo, ou de declaração de vontade.
II – O art. 1.723 do Código Civil, por seu turno, determina que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O que se acrescentou aos elementos do suporte fático da norma constitucional foi a referência à convivência que deve ser pública, contínua e duradoura. No rigor dos termos, a exigência de convivência não é elemento adicional, pois tem o nítido propósito de regulamentar o elemento estabilidade, esclarecendo que