Direito positivo e natural

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  • Publicado : 4 de abril de 2011
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INTRODUÇÃO

O estudo da origem do direito é sem dúvida fundamental para o entendimento do Direito nos dias atuais. Um conflito importante para a análise e reflexão do fundamento do Direito é o estudo de dois posicionamentos distintos: o direito positivo e o direito natural.
O entendimento destes dois posicionamentos mostra como a justiça e a lei sofreu mudanças ao longo destes anos, mudançasque foram essenciais para a evolução do estudo do Direito.
Será abordado o conceito, as características e a idéia de alguns pensadores sobre o direito positivo e o direito natural, a fim de se obter um entendimento maior de como surgiu este fenômeno social chamado Direito.

1. Direito Positivo

1.1. Conceito

A teoria do direito Positivo é definida pelas leis vigentes da época, ou seja,o Direito é determinado pelo Estado, não existindo nenhuma lei acima dele.
Segundo Venosa (2004, p.60), “[...] a corrente positivista, a qual abrange as inúmeras correntes cujos seguidores, de uma forma ou de outra, afirmam que o Direito emerge dos homens, é um produto da história ou do meio social [...]”.
Entende-se assim que o Direito Positivo é determinado pela criação de leis feitas pelohomem e postas pelo Estado. Qualquer norma que não seja criada pelo homem e não pertença ao Estado, é descartada.
Venosa (2004, p.60) afirma que “Esse direito representa exclusivamente a manifestação da sociedade ou do Estado, os quais impõem regras que devem ser coercitivamente seguidas”.
Não há espaços para soluções que não estejam definidas por lei; O que vale é o que está escrito e oque foi determinado pelo Estado.

1.2. Principais Características

O Direito Positivo é contingente e variável, ou seja, pode mudar de acordo com o lugar e a época (possui mutabilidade e regionalidade). Outras características marcantes são a sua particularidade, temporabilidade e a elaboração das leis feita pelo homem. De acordo com Venosa (2004), os positivistas só acreditam por meio deobservação e experiências. Eles negam em princípio a existência de juízos de valor, pois acreditam somente naquilo que pode ser observado. O método para a análise é composto por três fases: observação, formulação de hipótese e experimentação.

1.3. Positivistas Clássicos

Augusto Comte

Considerado o pai do positivismo, Comte é conhecido principalmente pela criação da Lei dos Três Estados. Eledefiniu o positivismo como um meio da filosofia se fundir com as ciências, excluindo de forma absoluta todo tipo de metafísica. Comte é contra tudo que não se pode observar e nem se ter respostas com base na experiência vivida. Ele determina que a lei é tida como todas as conseqüências e antecedências que são desencadeadas por meio de experiências e observação dos fatos, e o que não conhecemos pormeio destas observações, ficaram por assim desconhecidas.

Immanuel Kant

O filósofo Kant defende que o conhecimento se origina da experiência. Define que o direito age de forma externa, ou seja, o que importa é a relação externa que o indivíduo tem com a sociedade que o cerca, no ponto de vista jurídico. No ponto de vista moral, o indivíduo passa a ter o dever interno, onde cada um possui sualiberdade, deste que esta esteja em conformidade com a liberdade dos outros. O direito, que é externo não se mistura com a moral, que é interna.

1.4. Positivistas Modernos

Herbert Hart

Hart defende que o sistema jurídico deve ter regras primárias, que são as regras de comportamento e regras secundárias, que são as normas e outros poderes. Ele afirma que as normas é a definição para oconceito do que é o direito. As regras não servem somente como obrigação para a sociedade, e sim como um meio de manter o equilíbrio e a ordem visando o bem comum.

Hans Kelsen

Com grande raciocínio lógico, Kelsen defende uma teoria do direito sem valores nem emoções. Ele isola o direito da moral, da política e do poder. O direito deve ser separado da moral, pois segue normativas jurídicas...
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