Direito penal ilicitude

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9. Consentimento do ofendido
Trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, Ca sua perda.
Não se trata de matéria de aceitação pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Entretanto, pode-se observar que a maioria tem perfilhado o entendimento de quese trata de excludente de ilicitude aceitável, embora não prevista expressamente em lei.
Acolhendo a tese, escreve Frederico Marques que, “quando surge o consenso , em relação à qual deve entrar em vigor a norma penal, o que acontece naqueles casos em que o interesse do estado não seja tal que prescinda da vontade do particular. É que, em ocorrendo tais situações, o interesse público doEstado não pode exigir mais do que isto: que os bens individuais não sejam atingidos contra a vontade dos respectivos sujeitos. O interesse estatal se identifica coma conservação de bens individuais enquanto esta corresponda à vontade do titular; consequentemente, esses bens não podem ser tidos como lesados quando o respectivo sujeito manifestou sua vontade em sentido favorável à lesão”(Tratado dedireito penal, vol. , p.189).
E, ratificando esse entendimento, Salgado Martins leciona que “as causas ilidentes da antijuridicidade não podem limitar-se às estritas prescrições da lei positiva, mas devem ser examinadas dentro de quadro mais amplo, isto é, à luz de critérios sociológicos, éticos, políticos, em suma, critérios que se situam antes do Direito ou, de certo modo, fora do âmbito estritodo Direito positivo”(Direito penal- Introdução e parte geral, p.179).
Há vários penalistas que, embora acolhendo o consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude, ressalvam que tal somente pode ocorrer quando os bens forem considerados disponíveis, enumerando-os. Nessa ótica diz Fragoso “o consentimento jamais terá efeito quão se tratar de bem jurídico indisponível, ou seja,aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo. A honra, a liberdade, a inviolabilidade dos segredos, o patrimônio são bens disponíveis. A vida e a administração publica, por exemplo, são bens irrenunciáveis ou indisponíveis. A nosso ver a integridade corporal também é bem jurídico disponível, mas não é esse o entendimento que prevalece em nossa Doutrina” (Lições de direito penal , p.193).Cremos, igualmente, pode dar-se o consentimento somente quando se tratar de bens disponíveis, embora prefiramos não elaborar uma relação daqueles que são disponíveis e dos que são indisponíveis, pois somente a evolução dos costumes e dos valores na sociedade poderá melhor acertar e indicar qual bem ou interesse ingressa na esfera de disponibilidade do lesado.
Atualmente, somente paraexemplificar, vem sendo discutida a possibilidade legal de se autorizar a ortotanásia (consentimento do paciente terminal em antecipar sua morte, quando está desenganado pela medicina). Antes mesmo de se aprovar lei nesse sentido, seria cabível punir o provocador da morte do paciente que opta por esse caminho em vez de sofrer desmedidamente, por tempo indeterminado? Nota-se, pois, que somente o casoconcreto poderia determinar a melhor solução para o caso, sem que se fixe, de antemão, ser a vida, sempre, bem indisponível. Pela importância da decisão, vinculada ao tema ora exposto, convém mencionar a edição da 1.805, de 9 de novembro de 2006, do Conselho Federal de Medicina: “ na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao medico limitar ou suspender procedimentos etratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal” (DOU, 28.11.2006,Seção I, p. 169).
É certo que uma mera resolução do Conselho Federal de Medicina não tem o condão de modificar a lei penal, autorizando, pois, a...
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