Como law e civil law

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  • Publicado : 6 de abril de 2013
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Common law e civil law são duas grandes famílias jurídicas, cada qual com origem e desenvolvimento, até certo ponto, próprios. A explicação para essa dicotomia está na história. Talvez num capricho da história, pois a organização do sistema judicial inglês precede, por pouco, ao renascimento do direito romano na Europa, renascimento que é considerado por Stefan Zweig como um dos “momentosestrelares da humanidade”.

É evidente que essa dicotomia implica um modo diferente de enxergar o Direito. A diferença, para ser mais preciso, está, historicamente, tanto na formação como no modo de pensar dos juristas de uma e de outra família.

Os grandes juristas do common law, em regra, tiveram sua formação no foro e não nas universidades. A maior prova disso é que, dentre os “antigos”, osmaiores tratadistas do Direito inglês foram exatamente os grandes juízes. Basta lembrar Bracton, Coke e Blackstone, o último autor da obra clássica Commentaries on the Law off England. Quanto ao Direito americano, basta lembrar que é impossível falar dele sem mencionar os nomes de juízes como Marshall, Holmes e Cardozo, entre outros. Aliás, Roscoe Pound quis expressar a contraposição entre as duastradições lembrando que, enquanto o Direito anglo-americano é um Direito dos Tribunais, cujos oráculos são os Juízes, o europeu-continental é um Direito de Universidades, cujos oráculos são os Professores, contrapondo, assim, um “Direito de Juízes” a um “Direito de Catedráticos”.

Quanto ao modo de pensar, no passado, era bem nítida a distinção entre o agir do operador do Direito do common law e o docivil law. Naquele, os operadores do Direito (juízes, advogados etc.) consultavam quase que exclusivamente os precedentes judiciais; neste, a legislação.

Todavia, apesar da dicotomia historicamente existente, minha experiência na Inglaterra tem mostrado que nada mais equivocado que imaginar isso, hoje, em termos absolutos, achando, por exemplo, que o juiz está somente vinculado à lei (aquiestaríamos num sistema jurídico vinculado à tradição do civil law) ou está somente vinculado ao precedente (aqui teríamos um sistema pertence à tradição do common law).

De fato, já é coisa do passado, no âmbito da tradição romano-germânica (civil law), a idéia, inspirada na lição de Montesquieu, de que o juiz não deve ser outra coisa senão a boca que pronuncia as palavras da lei ou de que no forodeve ser proibida a citação de outra coisa que não seja a lei. Isso podia ser “verdade” em períodos de sacralização da lei, como quando Napoleão Bonaparte, ao saber que um professor se “atrevia” a comentar o seu Código, afirmou: “meu Código está perdido”. Aliás, bem antes, assim já havia feito a Bula da Igreja Católica de 1564, que promulgou os decretos do Concílio de Trento, ao proibir qualquerinterpretação ou comentário, a fim de evitar confusões ou erros. Isso para ficarmos em alguns exemplos mais célebres.

Por sua vez, no common law, também já não se admite as opiniões extremistas. É conhecida e combatida a teoria, defendida pela escola do realismo jurídico americano, de que só é Direito aquele criado pelos juízes e tribunais ou de que Direito é o que declaram e decidem os juízes.Ou, em outras palavras, de que, antes da decisão judicial não há Direito e uma norma só passa a ser considerada norma jurídica quando for aplicada pelos tribunais.

Hoje, tanto no civil law como no common law, é necessário consultar a lei, as decisões judiciais anteriores e a doutrina. Apenas no primeiro, começa-se por consultar a lei; no segundo, a primazia recai sobre as decisões judiciais.Mas, ao final, trabalhando com todos os dados, tende-se, em ambos os casos, a chegar a uma solução similar. Nunca esqueçamos que, em ambas as tradições, o Direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas coincidentemente em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do...
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