carlos de morais

Há muito que a própria visão redutora de Kelsen sobre os princípios normativos se encontra superada. Na verdade, expoentes positivistas como Josep Raz21 e Herbert Hart22 aceitam a juridicidade dos princípios constitucionais. Hart entende que a validade do sistema jurídico não assenta apenas em elementos de ordem fáctica (normas e factos sociais) incorporando igualmente princípios de justiça. Ora, na medida em que na norma superior de reconhecimento do ordenamento
(a Constituição) se sediem princípios e estes enunciem juridicamente valores de ordem moral, esses valores são passíveis de irradiar para toda a componente normativa do sistema.23
Contendo o princípio interpretado de per se ou conjugado com outras normas o fundamento imediato ou mediato de uma resposta objectiva para um caso concreto, o juiz intérprete deverá por regra aplicar essa resposta. Contudo, o carácter indeterminado ou subdeterminado de certos princípios e normas abertas da Constituição criam no texto constitucional carente de interpretação uma zona de penumbra que confere, de facto, ao juiz intérprete uma margem discricionária de escolha. Nesta, interferem naturalmente factores axiológicos de natureza extrajurídica ou metajurídica na medida em que os mesmo se mostrem inseparáveis da elucidação do princípio normativo constitucionalizado. A ética pode, efectivamente, condicionar o direito (a par de outros factores como o contexto social e a experiência do magistrado) na medida em que valores consolidados dessa natureza tenham sido incorporados na Constituição, entendendo Hart que os juízes não devem ocultar nas sentenças as suas pré-compreensões políticas, jurídicas e morais, mas identificá-las e revelá-las com abertura.24
Sendo assim, o que constituirá uma novidade (de carácter relativo, na medidaem que existe uma repescagem da velha teoria crítica do direito, aggiornata em torno da construção etiológica de
Dworkin) serão as premissas do neoconstitucionalismo, segundo as quais: