Analogia, costume e princípios

ANALOGIA, COSTUME E PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Conforme dito alhures, quando omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem. Buscará, com isso, realizar a chamada colmatação de lacunas. É a conclusão que se extrai dos arts. 4° da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição, já que o juiz sempre deverá resolver a lide entre as partes.
Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se à analogia. Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante.
Diniz (2002) lembra que “o recurso analógico não é recente. Já no direito romano era conhecida a tarefa supletiva da analogia”[33]. Ela (2002) ensina que:
“O processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porém, para que tal se dê deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos”[34].
Oportuno lembrar, neste momento, algumas peculiaridades de ramos do direito, como, por exemplo, o penal e o fiscal, em que “é necessário uma regra prévia para motivar tanto uma pena quanto uma imposição fiscal (...)”[35]. Sabe-se, todavia, que no direito civil a questão é vista de forma diferente e a aplicação da analogia é utilizada em larga escala.
Já “no direito administrativo, a existência de uma lacuna não dá nenhuma liberdade de ação à administração pública: pelo contrário, limita a liberdade de ação do poder administrativo (...)”[36].
Acerca da natureza jurídica da analogia, discute-se se ela é um mecanismo interpretativo, uma fonte jurídica ou um processo de integração de normas. Diniz (2002) comunga do entendimento que a analogia é um procedimento que serve para integrar normas.
O costume, por sua vez, entrará em cena quando a lei for omissa e não for possível a utilização da analogia,