a legalidade

Páginas: 25 (6171 palavras) Publicado: 2 de setembro de 2014
Sumário: 1 Introdução. 2 Teoria Pura do Direito: contexto e delineamento. 3 Teoria Discursiva do Direito: conceitos centrais. 4 Legitimidade do Ordenamento Jurídico. 4.1 A legitimidade do ordenamento em Kelsen e em Habermas. 4.2 Diálogo entre as Teorias Pura e Discursiva do Direito acerca da legitimidade do ordenamento jurídico. 5 Conclusões. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Não é de agora que aquestão da legitimidade do direito posto vem despertando a atenção dos juristas. Ao longo de séculos, várias teorias vêm tentando resolvê-la, mas o debate ainda é prolífico. A pergunta permanece em aberto: afinal, o que legitima a submissão dos homens às normas jurídicas?
Nesse contexto, este artigo pretende, longe de ousar trazer uma resposta inovadora, contribuir com tal debate a partir do cotejoentre duas das mais destacadas concepções surgidas no século XX: a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, e a Teoria Discursiva do Direito, cunhada por Jürgen Habermas[1]. Cada uma delas, em seu respectivo momento histórico, trouxe luzes inéditas sobre a questão – apesar de, logicamente, a ela não se limitarem.
Com este propósito, o artigo se constituirá desta introdução mais quatro partes. Aprimeira será centrada na abordagem da Teoria Pura do Direito, envolvendo rápida passagem por seu contexto filosófico e pelo destaque dos seus pontos tidos por essenciais para o embasamento da digressão que adiante se fará. Na segunda, terá lugar a análise da Teoria Discursiva do Direito, envolvendo a exposição de seus conceitos fundamentais e desdobramentos relevantes para o entendimento dotema. Em seguida, ingressar-se-á no estudo das projeções das referidas teorias no campo do debate sobre a legitimidade do ordenamento jurídico, incluindo-se a busca da identificação de pontos de harmonia entre Kelsen e Habermas no que se refere ao estudo vertente. Por fim, virá a conclusão, com uma síntese dos principais temas versados ao longo do texto.
2 TEORIA PURA DO DIREITO: CONTEXTO EDELINEAMENTO
O ideário iluminista, surgido nos albores do século XVII e consolidado no XVIII, lançava suas bases sobre a razão, assim definida, na lição de Marilena Chauí:
“[...] logos, ratio, ou razão significam pensar e falar ordenadamente, com medida e proporção, com clareza e de modo compreensível para outros. [...] A razão é uma maneira de organizar a realidade pela qual esta se tornacompreensível. É, também, a confiança de que podemos ordenar e organizar as coisas porque são organizáveis, ordenáveis, compreensíveis nelas mesmas e por elas mesmas, isto é, as próprias coisas são racionais” (CHAUÍ, 1994, p. 59).
Dentro do contexto do iluminismo, a ciência, apoiada na razão, veio para substituir os anteriores referenciais teológicos cristãos, de modo que culminou por ser entronada comocampo mais “valioso” do conhecimento humano. Nesse sentido:
“tudo passa a ser concebido como Ciência, que, para receber essa qualificação, exige a presença de um método [...]. Esta ânsia epistemológica e gnosiológica também se estendeu às ditas ciências humanas. Assim, a economia, sob influência de Adam Smith, Malthus, David Ricardo e Karl Marx passa a ser considerada ciência. O mesmo se diga dasociologia, pós-estudos de Augusto Comte, Durkheim e Max Weber, sempre em busca do melhor modelo, da verdade, da objetividade, da certeza, da previsibilidade, do controle da situação, em suma, da segurança” (VIANNA, 2010, on line)
O direito não ficou alheio a essas tendências, e também passou a reivindicar o status científico. Kelsen foi um divisor de águas nesse movimento, o qual escancara seuprojeto cientificista logo no prefácio à primeira edição de sua Teoria Pura do Direito:
“Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas...
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