A ação de ressarcimento e o dano presumido

Procuradoria de Justiça de Direitos Difusos e Coletivos
A ação de ressarcimento e o dano presumido
Antônio Sérgio Rocha de Paula, Antônio Joaquim
Schellenberger Fernandes, Cristovam Joaquim Fernandes
Ramos Filho, Geraldo Magela Carvalho Fiorentini, Gisela
Potério Santos Saldanha, Luiz Carlos Teles de Castro,
Nedens Ulisses Freire Vieira, Rodrigo Cançado Anaya
Rojas, Shirley Fenzi Bertão
1 Fundamentação
Não raro, o administrador comete ilegalidades e, ao ser cobrado, diz que os materiais adquiridos sem licitação incorporaram-se ao patrimônio público, ou que os funcionários que contratou sem concurso trabalharam regularmente, não tendo havido, portanto, nenhum dano ao patrimônio público. Daí a argumentação de que não poderia o ente público locupletar-se ilicitamente com as compras efetivadas ou com os serviços prestados, de maneira que não haveria dano ao erário nem, por conseguinte, o que indenizar.
Embora esse entendimento seja majoritário na jurisprudência, há, no entanto, posicionamento contrário  no sentido de que o ordenamento jurídico admite, em vários casos, a presunção de lesividade ao patrimônio público (art. 4º da Lei n.º
4.717/65 e art. 10 da Lei n.º 8.429/92). Na maioria das vezes, essa lesividade decorre da própria ilegalidade do ato praticado (RE n.º 160.381-SP, 2ª T., STF, v.u., j. 29.03.94,
Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 12.08.1994, p. 20.052).
O administrador que determinou a prática do ilícito deverá indenizar o erário. O patrimônio enriquecido  o da sociedade, e nunca o da Administração  não o terá sido com ausência de título jurídico, mas sim em decorrência de uma lesão aos seus valores fundamentais, como o da moralidade administrativa.
Sobre esse tema, Hugo Nigro Mazzilli1 teceu considerações valiosas:
O dano à moralidade administrativa está sempre presente quando a Administração dispensa indevidamente licitação ou concurso2: estará contratando pessoal sem a seleção necessária, desconsiderando critérios de