Vicente Greco Filho

Vicente Greco Filho, por sua vez, entende que incumbe ao réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão acusatória. Para o referido autor, entretanto, o descumprimento do ônus pelo réu não acarreta automaticamente a procedência da acusação, pois, para a defesa o ônus da prova é considerado imperfeito em virtude do princípio do in dúbio pro reo que leva a absolvição em caso de dúvida. Assim, mesmo no caso das excludentes, a dúvida quanto à existência ou não, deve ser interpretada em favor do réu.

Tal entendimento, entretanto, deve ser revisto5 . Considerando que a nossa Constituição Federal agasalhou o princípio da não culpabilidade, ou da presunção da inocência, cabe ao Ministério Público ou ao querelante, em qualquer esfera de jurisdição, antes ou depois do trânsito em julgado, a prova da condenação. Existe uma presunção que deve ser atacada pela acusação, sem que o réu tenha qualquer dever em demonstrar sua inocência.

5. “Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador prover a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação”. (Lopes Junior, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v.I. 5.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 537

O art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que a alegação cabe a quem fizer (princípio actori incubit probatio). O ônus da prova em regra cabe à acusação, pelo princípio da presunção universal da inocência, cabendo, contudo, à defesa provar o que alega, como, por exemplo, a legítima defesa, a prescrição, a reparação do dano