Posições de garante em direito penal. (prof. raposo)

Ana, babysitter, decide ir ao cinema com o namorado deixando a criança em casa. A criança morre. Quid Júris na hipótese de se provar que o contrato celebrado com a mãe da criança era inválido por vício de forma. Se o dever era um efeito do contrato e este era nulo, não produz efeitos.

Para que exista possibilidade de responsabilizar a babysitter pelo homicídio, pelo tipo legal de crime cujo resultado ela não evita, ela tem de ter posição de garante, um dever jurídico que pessoalmente a obrigue a evitar aquele resultado.

O problema de saber em que casos é que existe esse dever jurídico, começou por ser perspectivado pela:
Teoria Formal da Fontes de Posição de Garante
Num primeiro critério existia um dever jurídico quando resultasse: da lei, do contrato ou da ingerência.
Ora, à luz desta perspectiva formal das fontes da posição de garante, diríamos que a posição de garante da babysitter se fundava no tal contrato.
A partir de determinada altura percebeu-se que esta forma de perspectivar as coisas não conduzia a bons resultados.
Nesta hipótese conduziria à impossibilidade de reconhecer a existência de uma posição de garante, precisamente porque o contrato era inválido e em termos formais não produziria efeitos. A Teoria Formal foi substituída por uma:
Teoria Material das Fontes da Posição de Garante, que vem dizer que a questão é a de saber em que relação material é que se funda a possibilidade de exigir Àquela pessoa um dever mais forte do que se exige à generalidade das pessoas.
Então, no caso em que se aponta como fonte da posição de garante um contrato, a Teoria Material vem dizer que, aquilo em que verdadeiramente se funda a posição de garante, que materialmente onera a pessoa a ter um especial dever, não é a circunstância formal do contrato, é antes o requisito em que substancialmente o contrato se traduz.
Em termos substanciais, o contrato é uma assunção voluntária, perante outra pessoa, de um dever, é na criação da expectativa na outra pessoa