Flavo Tartuce Naiara

Família e Sucessões por Flávio Tartuce
A lei da guarda compartilhada (ou alternada) obrigatória - Análise crítica da lei 13.058/14 – Parte II quinta-feira, 26 de março de 2015

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Conforme desenvolvido em trabalho anterior, um grande equívoco da lei 13.058/14 foi o de confundir a guarda compartilhada com a guarda alternada, trazendo ambas as modalidades no texto do Código Civil de 2002. Neste artigo, gostaríamos de enfatizar um segundo grave problema da novel modificação legal, qual seja, a obrigatoriedade na fixação da guarda compartilhada (ou alternada).

Como é notório, o caput do art. 1.584 do CC/2002, sem qualquer alteração legislativa em 2014, preconiza que a guarda unilateral ou compartilhada poderá ser efetivada por dois meios. O primeiro deles diz respeito às hipóteses em que é requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Essa primeira opção envolve o pleno acordo dos genitores, devidamente homologado pelo juiz da causa. O segundo caminho para a fixação da guarda é a decretação pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Estabelecia o § 2º do mesmo art. 1.584 da norma material codificada que, quando não houvesse acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. Constata-se, portanto, que essa categoria passou a ser a prioridade, diante da emergência da lei 11.698/08. A lei 13.058/14 alterou esse comando, dispondo atualmente que, "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor". Por essa norma é que a guarda compartilhada passa a ser obrigatória