Filosofia Juridica

O modelo normativista de fundamentação do direito de caráter mais social – Hart

A contribuição do Hart para o debate do fundamento do direito na sociedade moderna aparece no inicio da década de 1960. No livro de Hart existe uma dura critica a teoria imperativista de Austin, Hart mostra que o modelo Austiniano simplifica a visão di direito, reduzindo todas as regras a um único tipo de enunciado, simplificar tudo e traduzir em comandos é um defeito, porque com esse simplismo Austin não consegue explicar os 4 aspectos do direito moderno, nem sempre o conteúdo de uma regra é uma ordem baseada em ameaça, como por exemplo as regras constitucionais.

Austin não explica o direito constitucional, só o direito penal.
O direito para o Austin se aplica apenas ao súdito. No direito moderno existem normas para os próprios governantes,
Par o Austin a origem do direito é o soberano, o Estado. No direito moderno existem também os costumes, as regras que tem origem ao costumes, nem todas as regras tem origem do Estado.
Não explica como as regras continuam a existir, depois que um soberano morre, ele não explica a mudança do direito.
A teoria de Austin não serva para explica o direito moderno.

Muito mais adequado para Hart era a teoria de Kelsen que vê o direito positivo, eleva de uma forma estrutural como um ordenamento distinto da sociedade e do mundo natural. Kelsen, porem também comete um erro na explicação do ordenamento, o erro é que ele também simplifica o direito positivo reduzindo todas as regras ao único tipo de enunciado. Kelsen comete o mesmo equivoco de Austin, ele só troca o comando coercitivo do soberano por noma valida com base em uma outra norma hipotética.
Hart diz que é preciso olhar a sociedade para entender o direito positivo, em sociedades simples é possível que existam apenas regras primarias mas em sociedades complexas como as sociedades modernas as regras primarias sofrem três defeitos.

Três defeitos das regras primarias:
1 – A estática