DIREITO E MORAL

DIREITO E MORAL – COSTUMES, CONVENÇÕES, USOS E HÁBITOS – O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

I. A POLARIDADE ENTRE O DIREITO E A MORAL
1. A tese da separação e a tese da identidade
A doutrina da total separação do direito em face da moral liga-se principalmente aos nomes de Kant, Thomasius e Fichte.
A identidade entre direito e moral é afirmada pela maioria das doutrinas de direito de direito natural e, não por acaso, pelas ditaduras contemporâneas. Nenhuma das concepções considera devidamente a estrutura relacional que existe entre moral e direito, a sua polaridade, no sentido duma oposição meramente relativa que não exclui, e antes supõe, uma estreita conexão. A moral e o direito são, sob muitas perspectivas, realidades distintas, mas não desligadas entre si.
2. O objeto do direito e da moral
De início tentou-se distinguir o direito e a moral através da diferença do seu objeto: o direito teria por objeto as relações entre os homens, e a moral ao invés, o homem enquanto ser individual. O valor jurídico qualifica uma ação como boa para a vida comum, o valor moral como boa em si.
Poderia dizer-se que esta distinção assenta numa concepção demasiado individualista da moral, que os deveres sociais relativamente ao próximo não são menos morais do que os deveres para consigo mesmo; e que, por outro lado, o direito por vezes obriga sem que isso implique um correlativo direito de outrem.
O homem tem que realizar o seu ser na história, no confronto consciente com a situação presente, única e irrepetível, e ele realiza-se através da sua ação e da criação das suas obras. Porem, o indivíduo nunca pode realizar tais obras só e isolado, mas apenas em comunidade e com a comunidade.
A auto-realização do homem em comunidade com os outros só é possível se lhe for garantido, na sua existência histórica, aquilo que lhe deve pertencer, se lhe for assegurado o que é seu. E o modo como o direito objetivo protege e garante os direitos subjetivos do homem, em especial os direitos