Clausulas gerais e princípios jurídicos indeterminados

1. INTRODUCAO

Este artigo tem como foco de analisar as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados, tentando relacioná-las com o acrescimento de poderes oferecidos aos magistrados, nos dias de hoje os quais são representações da complexidade da nossa vida atualmente.
Por isso, demonstrarei os conceitos das cláusulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados, analisando, por sua vez, como surgiu e a distinção dos institutos que foram mencionados. Ademais, verificar-se-á uma possível conciliação destes com os poderes genéricos concedidos ao magistrado, ao mesmo tempo em que, será demonstrada a posição do judiciário ao concorrer para a formulação das normas, o fortalecimento e os desafios enfrentados pelo juiz em face da moderna ciência processual civil. Falarei também sobre os vários tipos de clausulas e seus objetivos.

2. A ORIGEM DAS CLAUSULAS GERAIS

As cláusulas gerais já existiam nas codificações francesa e alemã do século XIX, no entanto, a sua utilização era afastada pela mentalidade jus-positivista do aplicador do Direito, que via nesses preceitos a insegurança e a incerteza, decorrentes do suposto arbítrio a ser empregado pelo juiz no julgamento do caso concreto.

Aliás, na Alemanha, onde a cultura dominante era a da pandectística, aduz Judith Martins-Costa, citando Franz Wieacker, que a aprovação do BGB, em 18 de agosto de 1896, deu-se em meio a fortes críticas ao "caráter elástico" de algumas de suas disposições e ao apelo "demasiadamente frequente", aí implicado, ao "poder discricionário do juiz".
Com isso, fica claro que, quando da aprovação do BGB, o pensamento prevalente não recebeu as cláusulas gerais como dispositivos especificamente destinados a atribuir aos juízes poderes de criações normativas similares ao do praetor romano. Assim, sob o influxo do positivismo legalista dominante no início do século XX, as cláusulas gerais permaneceram como letra morta por um largo período de tempo.