Artigo Bis In

Princípio do "non bis in idem" uma releitura à luz do direito penal constitucionalizado
Autor: ISRAEL DOMINGOS JORIO
O Princípio do Non Bis In Idem, embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito. Certamente se avolumou com o incremento do respeito à dignidade da pessoa humana e com a consolidação de um Direito Penal que se ocupa precipuamente do fato delituoso, ao invés de concentrar-se na obstinada perseguição, rotulação e segregação do indivíduo ao qual se apôs o rótulo de criminoso. É a prevalência do "Direito Penal do fato" sobre o "Direito Penal do autor".
O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado.
Temos que observar que se consolidou o entendimento de que uma mesma circunstância não deverá ser valorada em mais de um momento ou em mais de uma das fases que compõem o sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal.
É certo que, já há muito tempo, não se admite, por exemplo, o reconhecimento de uma circunstância agravante que funcione como elemento constitutivo, como qualificadora ou como majorante (causa de aumento) do delito. Não é aceitável, neste sentido, o reconhecimento da agravante "com emprego de fogo" para o crime de incêndio (art. 250, CP); ou "contra mulher grávida" (art. 61, II, "h", CP) para o aumento da pena do crime de aborto (eis que a gravidez é pressuposto lógico para a própria possibilidade da interrupção da vida intra-utrerina). Do mesmo modo, não se tolera que o homicídio qualificado pelo "motivo fútil" (art. 121, § 2º, II) sofra a agravação genérica do art. 61, II, "a", do CP; ou