O CONCEITO DE DIREITO

O CONCEITO DE DIREITO - HEBERT HART

CAP. 5 – O DIREITO COMO UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS
I – O direito como ordens coercivas do soberano
II – Dois tipos de regras
III – A idéia de obrigação
IV – Ponto de vista interno X ponto de vista externo
V – A regra de reconhecimento

I – Hart escreve o livro a fim de combater a teoria de J. Austin. Esse último é discípulo de Bentham, que separa o direito da moral, o ser do dever-ser. Hart compartilha das premissas positivistas de Austin, mas aperfeiçoa-as. Austin via o direito como ordens; Hart, como regras. Austin: Para as leis valerem, vinculam-se a idéia de pena. Há um soberano, que é reconhecido como tal, habitualmente obedecido e com palavra a valor de lei, ordens coercitivas vinculadas a ameaças. Vê o direito como ordens coercitivas do soberano obedecidas habitualmente pelas pessoas pela idéia de sanção. É a idéia de que o direito pode ser obedecido porque provavelmente ocorrerá uma pena. Analisa o Direito sob o prisma dos fatos: infringir às normas pode resultar em uma punição prevista no ordenamento jurídico. Predomina a descritividade pura. O direito faz-se através da interpretação do ordenamento por parte dos operadores do direito. Exemplo: Caso ocorra uma infração às normas e não houver a atuação do aparato coercitivo ou uma ação não seja ajuizada, não há direito nessa situação. Hart: O não obedecimento da regra não é uma predição de que ocorrerá uma sanção, mas uma razão para que ela ocorra. Hart aponta, ainda, quatro falhas pra essa teoria:
1) leis que proíbem e prescrevem ações também se aplicam aos seus autores. Ou seja, o soberano também estaria submetido as leis que ele mesmo criou. Dessa forma, o Direito não é ordem do soberano, mas um conjunto de regras que permitem que o legislador legisle.
2) Há também regras que conferem poderes para julgar ou legislar e que portanto não se assemelham a ordens coercivas (em que há uma conduta prescrita e sua inversa gera uma pena). Quando se confere