Perda da liberdade

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PERDA DA LIBERDADE (OS DIREITOS DOS PRESOS) Heleno Cláudio Fragoso I INTRODUÇÃO É antiga a idéia de que os presos não têm direito algum. O condenado é maldito (sacer esto) e, sofrendo a pena, é objeto da máxima reprovação da coletividade, que o despoja de toda a proteção do ordenamento jurídico que ousou violar. O criminoso é execrável e infame, servo da pena, perde a paz e está fora do direito.O outlaw no antigo direito inglês podia ser morto por qualquer pessoa, pois, como se dizia nos próprios textos, “pode ser morto meritoriamente sem a proteção da lei, o que não quer viver conforme a lei”1. No direito primitivo impunha-se ao delinqüente a pena de expulsão do grupo (que virtualmente significava a morte), forma expressiva de retirarlhe, por completo, a proteção do direito. A 13.ªemenda à Constituição americana, aprovada em 1865, proscreve a escravidão e a servidão involuntária, mas ressaltava a hipótese de pena imposta por crime a que alguém seja condenado. Decisão de 1971 referia-se ao preso como escravo do Estado. A prisão aprece para substituir a pena de morte e as penas corporais. Como diz DI GENNARO, a abolição da pena de morte foi favorecida e aceita pela opiniãopública especialemnte porque se considera como alternativa à destruição da vida, um cárcere duro e penoso, capaz de corresponder à natural reação vindicativa do público, e de constituir garantia seguro para a defesa da sociedade2. O preso estava, assim, num estado de completa sujeição ao poder arbitrário e absoluto da administração carcerária, sem direito algum. Uma mudança de enfoque só se tornapossível quando surge e se afirma, ao lado da função meramente punitiva, uma proclamada finalidade recuperativa, através da qual se procura atribuir à pena um
1

JUSSERAND (J.J.), English wayfaring life in the middle ages, Londres, 1891, 256, apud v. HENTIG (H.), La pena, trad., Madri, Espasa Calpe, 1967, 116. 2 DI GENNARO et al., Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, Milão,Giuffré, 1977, 42.

sentido mais humano. Esse novo sentido da pena remonta ao direito canônico e, sobretudo, à inspiração religiosa de alguns pioneiros. Questiona-se hoje, depois de larga experiência, os direitos do preso. Trata-se de um fato novo na história da pena que põe em causa, com ologo se percebe, o sentido e o fim do sistema punitivo do Estado e do regime prisional. A execução deveestar em consonância com os fins atribuídos à pena pelo ordenamento jurídico, cumprindo determinar em função deste a condição jurídica do preço. O problema nesse tipo de indegações se complica pelo manifesto conflito entre finalidades manifestas e as dramáticas realidades do ambiente carcerário, reveladas hoje por sólidas pesquisas. II O ESQUEMA JURÍDICO Preso é quem está privado da liberdade,submetido ao poder estatal que resulta do direito de executar a sanção aplicada (jus punitionis). Com a transgressão da norma surge para o Estado o direito à aplicação da pena, como direito subjetivo de punir. Como diz ROCCO, tal direito corresponde à “faculdade do Estado de agir de acordo com as normas jurídicas que asseguram a realização de seu escopo punitivo e de pretender do réu aquilo a que éobrigado por força da mesma norma”3. O conteúdo desse jus puniendi é dado pela faculdade de impor ao réu a perda ou diminuição de bens jurídicos, nos limites fixados pela sentença, e a ele corresponde, para o réu, a obrigação de a ela submeter-se (aliquid pati), abstendo-se de resistência4. Esse esquema é puramente formal, mas é importante porque fixa para o Estado os limites da punição (a pena nãopode ser maior ou diversa da que está prevista na lei) e estabelece para o réu a garantia de não ser atingido senão nos limites dos direitos diminuidos pela sentença5. Que direitos são esses? Em principio, apenas a perda da liberdade e dos direitos necessariamente afetados por ela.

3

ROCCO (Arturo), “Sul concetto del diritto subjettivo di punire”, no volume Opere Giuridiche, III, Roma,...
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