Nacituro

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A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO: UMA PÁGINA A SER VIRADA NO DIREITO BRASILEIRO1 Flávio Tartuce2

A RUBENS LIMONGI FRANÇA, Jurista Notável.

Sumário. 1. A importância do tema. 2. O conceito de nascituro. 3. A teoria natalista. 4. A teoria da personalidade condicional. 5. A teoria concepcionista. 6. Nossa posição e questões práticas envolvendo a proteção dos direitos do nascituro. 7.Referências bibliográficas.

1. A IMPORTÂNCIA DO TEMA A proteção da pessoa humana é o tema do momento do Direito Civil Brasileiro e, por isso, não nos cansamos de pregar a prevalência de um Direito Civil amparado na proteção da pessoa, distanciado de uma visão anterior, que era essencialmente patrimonialista.3 Aqui, essa visão personalista ganha relevo no estudo das questões atinentes ao nascituro.Artigo publicado originalmente na obra Questões Controvertidas no novo Código Civil. Volume 6, coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves (São Paulo: Método, 2007). O trabalho foi exposto como palestra por ocasião do Congresso Jurídico em Homenagem aos 80 Anos do Professor Rubens Limongi França realizado na Universidade de São Paulo, entre os dias 5 e 6 de outubro de 2007. 2 Mestre emDireito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Coordenador e professor dos cursos de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (EPD – São Paulo). Professor convidado em outros cursos de pós-graduação lato sensu. Professor convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP e da Escola da Magistratura do Estado do Rio deJaneiro. Advogado em São Paulo. 3 Por todos aqueles que pregam a prevalência da personalização, da reconstrução do sistema segundo o valor da pessoa humana, citamos Pietro Perlingeri, para quem “Não é suficiente, portanto, insistir na afirmação da importância dos ‘interesses da personalidade no direito privado’; é preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil não com uma redução ou um aumento detutela das situações patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econômico misto, privado e público, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justiça. O pluralismo econômico assume papel de garantia dopluralismo também político e do respeito à dignidade humana. O Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua originária vocação de ius civile, destinado a exercer a tutela dos direitos ‘civis’ em uma nova síntese – cuja consciência normativa tem importância histórica (arts. 13-57 e 1-12 Const.) – entre as relações civis e aquelas econômicas e sociais”
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Por óbvioque, para a análise da pessoa humana e das conseqüências advindas da sua proteção máxima, estampada no Texto Maior (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988),4 é preciso saber o momento a partir do qual a pessoa encontra-se amparada pelo manto da proteção legal. As discussões a respeito do nascituro, da sua concepção como pessoa humana e da proteção de seus direitos não é nova no DireitoBrasileiro. Entre nós, é obrigatória a leitura da brilhante obra da Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Silmara Juny Chinelato, que serviu como referência para o presente artigo.5 A contribuição do presente trabalho é justamente a de defender a tese concepcionista, ou seja, de que o nascituro é pessoa humana, gozando de ampla proteção legal. Acredita esseautor que o momento é de reflexão profunda e, quem sabe, de virar as páginas bibliográficas que defendem as outras teses relativas ao nascituro, e que não lhe atribuem personalidade jurídica, o que, para um Direito Civil Personalizado, é algo inadmissível. Também, pelo surgimento da quarta geração ou dimensão de direitos, aqueles relacionados com a proteção do patrimônio genético da pessoa humana,...
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