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EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. Hipótese em que as atividades da autora junto ao setor de pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas autorizam a concessão do adicional de insalubridade no grau máximo, enquadrando-se as atividades no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3214/78 do MTb.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferidapelo MM. Juiz da 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes JANAÍNA
Inconformadas com a sentença proferida pelo MM. Juiz Vara do Trabalho de Porto que julgou procedente em parte a ação recorrem ordinariamente ambas as partes.
A reclamante insurge-se contra a declaração de litispendência em relação a matéria concernente à base de cálculo do adicional de insalubridade. Postula odeferimento de diferenças de horas extras e honorários advocatícios.
A reclamada busca ser absolvida do pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e honorários advocatícios.
As partes apresentam contrarrazões recíprocas.
É o relatório.

ISTO POSTO:
RECURSO DA RECLAMANTE
LITISPENDÊNCIA
Insurge-se a reclamante contra a decisão de origem que, acolhendo a preliminar de litispendência,declarou a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, V, do CPC, relativamente ao pedido de diferenças salariais em razão da base de cálculo do adicional de insalubridade.
Para análise da hipótese de litispendência, aplica-se ao processo do trabalho, nos moldes do artigo 769 da CLT, as normas insertas no artigo 301, §§ 1º, 2º e 3º do Código de Processo Civil, in verbis:"(...) § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; (...)”.
Inequívoco o fato de a reclamante se encontrar relacionada no rol de substituídos na ação autuada sob o nº00782-2005-015-04-00-7 (fls. 261), movida pelo Sindisaúde na condição de substituto processual, representando todos os empregados do hospital reclamado “que estejam enquadrados na situação de fato e de direito” relativa ao alegado prejuízo quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade. Determina o artigo 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC:
“§ 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada,quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§ 2º. Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º. Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”.
Com base no referido texto legal, não há como afastar a litispendência, nahipótese em exame. A diversidade de partes é apenas aparente, ou formal. O pedido deduzido na ação coletiva e o formulado na presente reclamatória, bem como a causa de pedir são os mesmos. Assim, verifica-se que as pretensões de ambas as ações são coincidentes em relação a matéria objeto da controvérsia.
Não se cogita, ainda, da aplicação do art. 104 do Código de Defesa do consumidor, na hipótese.Transcreve-se excerto jurisprudencial do C. TST.
“Por outro lado, ainda que se admita a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor às ações trabalhistas, entendo inaplicável o artigo 104 do referido Diploma ao presente caso, uma vez que tal dispositivo é explícito ao consignar que não induz litispendência as ações coletivas que defendem interesses e direitos difusos e coletivos. Nãoexiste menção, portanto, à ausência de litispendência quanto à ação coletiva que defende interesses e direitos individuais homogêneos.
(...)
O sindicato, como se sabe, está legitimado a defender em juízo tão-somente direitos individuais. Dessa forma, não incide a hipótese do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor. A controvérsia acerca da existência da litispendência deve ser dirimida em...
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