jurisprudência

ção passa a se conformar como um exercício da função do Poder Judiciário e, dessa forma, vem sendo atribuída a agentes que tradicionalmente eram considerados legitimados apenas para interpretar e aplicar o direito; e quando no exercício desse controle esses juízes da constitucionalidade passam efetivamente, e cada vez mais, a controlar a política para afirmar os direitos fundamentais dos indivíduos, indaga-se se já não seria o caso de reconhecer que a efetivação do requisito da garantia dos direitos é que estaria erodindo o requisito da separação dos poderes.

Hodiernamente, muito se discute a dicotomia entre legitimação da Jurisprudência Constitucional e representatividade democrática. Em outras palavras, o Direito Constitucional moderno deve apontar soluções para a tendência de maior intervenção do Judiciário, notadamente dos Tribunais Constitucionais (cujo representante brasileiro é o Supremo Tribunal Federal) em competências tradicionalmente reservadas ao Executivo e ao Legislativo, sugerindo limites e definindo o alcance legítimo desta atuação, sempre no intuito de promover o bem social.

O tema se fundamenta na superação das teorias positivistas tradicionais, formuladas na primeira metade do século XX e das quais Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito) é o principal expoente. Considera-se que a essência do positivismo jurídico, que prega ser a Constituição a expressão de uma Norma Fundamental Hipotética de determinado Estado soberano já não fornece soluções satisfatórias para a concretização prática da tutela dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. Assim, na esteira do que, a partir da década de 1990 vem ensinando Peter Häberle (Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição), deve-se criticar tanto os positivistas que entendem a interpretação da constituição como matéria restrita a um grupo de juristas especializados quanto os jusnaturalistas e sua ampla gama