IED Direito Costumeiro

81. A posição da Escola Histórica do Direito
O costume é importante como fonte jurídica, foi objeto de analise ampla da Escola Histórica do Direito que surgiu na Alemanha, no inicio do século XIX. Seu objetivo principal foi combater o movimento racionalista, que era sustentado pela tese da codificação do Direito pelo raciocínio puro e através do método dedutivo.
O programa dessa Escola foi sintetizado por Ruiz Moreno:
a) Comparação do Direito com a linguagem;
Gustavo Hugo quem desenvolveu a primeira tese: a formação e o desenvolvimento do Direito seriam análogos ao processo linguístico. Assim, o povo é o autor da língua, que a elabora de maneira espontânea. O povo é o autor da língua, que a elabora espontaneamente, enquanto que as classes dos gramáticos surgem mais tarde, com a função de promover o apuro técnico e estético da linguagem.
b) O espírito ou consciência do povo como origem do Direito;
Defendida principalmente por Savigny, sob a influência de Shelling e Mêser, a segunda tese historicista que identificou a fonte do Direito como o espírito do povo. Não se era fundamentado em ideias abstratas, em conceitos extraídos da razão, mas na consciência jurídica do povo (como moral, arte, religião, costumes, política, etc.).
c) O costume como a fonte mais importante do Direito.
A terceira tese historicista considerava o costume a forma ideal de manifestação do Direito, superior à lei. Puchta, discípulo de Savigny, quem melhor definiu a função do costume no campo do Direito. Para os partidários da Escola Histórica, o costume seria a expressão mais legítima da vontade do povo, que o cria diretamente.