Filosofia do direito

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  • Publicado : 25 de setembro de 2012
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INTRODUÇÃO

Theodore Viehweg, Chaim Perelman e Ronald Dworkin se posicionaram contra o positivismo jurídico por seu excesso de apego à lei, colocando novas alternativas aos julgamentos, já no século XX. Cada um coloca um ponto: Viehweg, a tópica; Perelman, na lógica e retórica; e Dworkin, nos princípios jurídicos.
Nos primeiros anos do século passado, o juspositivismo legitimou osregimes totalitários de extrema direita (nazi-fascismo) e extrema esquerda (comunismo soviético). Agora os filósofos não buscavam algo superior externo, e sim, alugm insitituto jurídico que pudesse complementar a lei, esta que pode ser inválida e até injusta.

THEODORE VIEHWEG

Viehweg desenvolveu suas idéias centradas na tópica. A idéia de tópica foi plenamente trabalhada por Aristóteles quecolocava, na dialética, que as premissas deveriam partir dos lugares comuns para serem desenvolvidas, sendo assim a arte da argumentação; colocado pelo filósofo grego como o primeiro degrau da Filosofia. Com isso, temos um método de raciocínio para discussão sobre opiniões aceitas pela população. Esse processo é dialético porque se necessitam de trocas entre o que é realmente aceito e dauniversalização das premissas.
Viehweg coloca a tópica como uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se desdobra num contexto cultural que se distingue claramente nas menores particularidades de outra de tipo sistemático dedutivo, ou seja, podemos utilizá-la como método em nossas discussões através dos costumes de cada povo.
A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bemcomo na civilística atual e presumivelmente também em outros campos. As tentativas da era moderna de desligá-la da jurisprudência tiveram um êxito muito restrito. Ela é imprescindível para a aplicação do Direito.
O prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistematização dedutiva rigorosa dessa disciplina, com auxílio de meios exatos. Aqui vemos crítica de Viehweg ao positivismo jurídico esua supervalorização da lei escrita.

CHAIM PERELMAN

O polonês Chaim Perelman deixou contribuições na emancipação do raciocínio jurídico. Seus escritos são refletidos na atividade judiciária, na apreciação de normas, na relação que estas fazem com os fatos e acontecimentos concretos e por fim e não por último, na decisão de um conflito institucionalizado.
O julgamento é um atoprocessual que cria uma espécie de normas individuais. O ato processual em si, exigirá dos profissionais do Direito tais como advogado, juízes, promotores, fazer uso da lei a fim de alcançar o sentido jurídico à que se destina.
Para Perelman, refletir sobre como se dá o raciocino jurídico é de primordial relevância, pois busca considerá-la por meio da retórica, da lógica e da argumentação. Aqui,chegasse ao entendimento de que a sua teoria encontra eco nos pensamentos aristotélicos.
O Filósofo ainda combate fortemente o positivismo jurídico, que considerava o Direito apenas pela percepção do Estado. Para ele, o raciocínio jurídico busca seu fundamento em outra linhagem que não seja apenas o raciocínio dedutivo.
A averiguação deste raciocínio, ou melhor, a condensação desteacontecerá na pessoa do juiz, que ao receber todos os “elementos fundamentais esboçados” irá trazer em sua sentença as considerações legais levantadas pela parte que apela, bem como assinalará para a parte que está sendo chamada a juízo – isso segue a idéia do juiz como animação da justiça.
Assim, o senso de justiça, deixa de ser apenas do que é justo e torna-se equitativo, pois fará apelo aosvalores, provas e discursos. E uma vez julgado, vemos no julgador alguém que traz como relevante todos os pontos mencionados, principalmente fatos e normas, pois onde estes se encontram, permite-se então a utilização de muita retórica.
Para isso, teremos na lógica jurídica que será vista como um discurso que se construirá o saber jurídico, e é no discurso que se constrói a justiça, a...
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