Filofofando

2 – O DIREITO COMO SISTEMA DE REGRAS

2.1 – Leis, Soberania e Direito.

Soberania: o pressuposto do positivismo radical; sua versão democrática (autonomia legislativa, volonté générale).

O direito como ordem coercitiva (Austin): as regras jurídicas são as ordens do soberano amparadas por ameaças; o soberano é aquele em relação ao qual se verifica haver um “hábito de obediência” – aquele que não obedece a ninguém e é obedecido por todos.  O Direito é constituído pelo soberano.

Objetivo de Hart: propor uma compreensão do direito, da coerção e da moralidade como diferentes mas relacionados fenômenos sociais.

Problemas:
a) Qual a diferença entre uma obrigação jurídica e uma obrigação decorrente de ordens amparadas por ameaças?;
b) Qual a diferença entra obrigação jurídica e obrigação moral?;
c) O que são regras, o que significa dizer que uma regra existe, os tribunais realmente aplicam regras? Em que medida o direito é um affair of rules?

Ponto de partida: investigação das deficiências da teoria de Austin.

Deficiências da teoria de Austin:

a) Impossibilidade de redução de todas as regras a ordens coercitivas (“espúria uniformidade”): “uma característica distintiva do direito reside na sua fusão de diferentes tipos de regras”.

b) O direito não pode consistir no conjunto das ordens de um soberano, pois as regras são constitutivas do soberano (a obediência habitual não explica suficientemente a sujeição às ordens do soberano).

Síntese da crítica: as simples idéias de ordens, hábitos e obediência não podem ser adequadas para a análise do direito; o que ao invés é exigido é a noção de uma regra conferindo poderes, que podem ser limitados ou ilimitados, a pessoas qualificadas de certos modos para legislar conforme um certo procedimento; sem esta regra, “não podemos esperar elucidar nem as formas mais elementares do Direito”.

O Direito como a união de regras primárias e secundárias. Para darmos conta da complexidade de um sistema jurídico,