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INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 vem exigindo que a proteção dos Direitos Fundamentais, resguardados por esta, se dê através da aplicação de Sanção Penal àquele que o ameaçar ou lesionar. Essas exigências constitucionais receberam da doutrina a denominação de Mandados Constitucionais de Criminalização.
1. MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO É conceituado como um instrumento da Constituição para oferecer proteção adequada e suficiente a alguns Direitos Fundamentais, diante de lesões ou ameaças vindas de agentes estatais ou de particulares, podendo ser verificado de forma implícita ou explícita na Constituição. O mandado constitucional não define a conduta incriminada, nem lhe estabelece sanção, define apenas, e de forma nem sempre específica, a conduta por incriminar. O legislador ordinário não tem a faculdade de legislar sobre a matéria, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada.
1.1. MANDADOS EXPLÍCITOS DE CRIMINALIZAÇÃO
É o mandamento contido expressamente na Constituição para que determinada conduta seja considerada crime, são facilmente perceptíveis conquanto definidos de forma clara pelo legislador constituinte.
A Constituição Federal de 1988 oferece um extenso rol de mandados expressos de criminalização. No Artigo 5°, encontram-se os seguintes:
Racismo no inciso XLII
Tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos no inciso XLIII
Ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático no inciso XLIV
1.2. MANDADOS IMPLÍCITOS DE CRIMINALIZAÇÃO
São aqueles que, muito embora não estejam claramente expostos, podem ser extraídos da avaliação do corpo constitucional como um todo. Só se fazem presentes quando (1) o bem jurídico a ser tutelado esteja dotado não apenas de assento constitucional, mas de uma nítida e inquestionável preponderância dentro da ordem constitucional de valores e (2) em adição, quando