Ebriologia

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É REALMENTE POSSÍVEL DISTINGUIR DIREITO PENAL DE POLÍTICA CRIMINAL?



PAULO QUEIROZ
Professor da Universidade Católica do Salvador – UCSal;
Procurador da República na Bahia



A doutrina sói distinguir direito penal, política criminal e criminologia, recorrendo, ainda que não explicitamente, à estrutura tridimensional do direito: a criminologia se ocuparia do crime enquanto fato; a políticacriminal, enquanto valor; o direito penal, enquanto norma(Mir Puig, Derecho Penal, p. 16, Barcelona, 1998.). Atualmente, entende-se que política criminal, criminologia e direito penal devem caminhar no sentido de um modelo integrado, imposto pela necessidade de um método interdisciplinar e pela unidade do saber científico. A criminologia deve incumbir-se, assim, de fornecer o substrato empírico dosistema, seu fundamento científico; a política criminal, de transformar a experiência criminológica em opções e estratégias concretas de controle da criminalidade; por último, o direito penal deve encarregar-se de converter em proposições jurídicas, gerais e obrigatórias, o saber criminológico esgrimido pela política criminal(Garcia-Pablos, Criminologia, p. 97-8, trad. Luiz Flávio Gomes, RT, S.Paulo, 1992. ).

Não é fácil, porém, estabelecer uma clara distinção entre política criminal e direito penal. Primeiro, porque o direito penal, “capítulo da anatomia política” (Foucault), é um fenômeno político por excelência. Afinal, sua existência mesma não decorre de uma necessidade moral, divina ou ética, mas política: se num determinado momento o Estado entendeu - e ainda entende - dese valer de leis e instituições penais para responder a determinados conflitos, assim o fez por julgá-lo necessário à sua própria afirmação enquanto poder. Segundo, porque a atividade do juiz é uma tarefa inevitavelmente criadora, por quatro razões, ao menos, conforme assinala Robert Alexy: 1)a incerteza da linguagem jurídica; 2)a possibilidade de conflitos entre normas; 3)a ocorrência de lacunada lei; 4) a possibilidade, em casos especiais, de se tomar decisões contra a letra da lei(Teoria da Argumentação Jurídica, p. 268, trad. Zilda Silva, Ed. Landy, S. Paulo, 2001. ).

Ademais, os limites impostos à atividade judicial e, pois, doutrinária, por traduzirem, essencialmente, garantias em favor do cidadão (legalidade, proporcionalidade etc.), as quais têm, assim, um carátermarcadamente político, tudo isso aliado à abstração e vagueza dos conceitos e institutos jurídico-penais (v.g., estado de necessidade, erro de proibição, inexigibilidade de conduta diversa, crime continuado), permitem múltiplas possibilidades de interpretação e aplicação válidas do direito. Por último, desde 1970 entende-se que a dogmática penal deve estar político-criminalmente orientada, segundo asbases do Estado Constitucional de Direito (Funcionalismo), conferindo-lhe, desse modo, um papel puramente instrumental e auxiliar da política criminal(Sobre o assunto, Roxin, Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, trad. Luís Greco, Ed. Renovar, Rio, 2002; e Paulo Queiroz, Direito Penal – Introdução Crítica, S. Paulo, 2001. ). E sob esta perspectiva, as categorias e conceitosfundamentais do sistema tradicional são vistos como instrumentos de valorações político-criminais, uma vez que os pressupostos da punibilidade têm de se orientar segundo os fins do Direito Penal(Roxin, Funcionalismo, p. 231/2. ).

Finalmente, sabe-se hoje que o delito, que não tem consistência material ou ontológica, é algo que se constrói socialmente (teoria do etiquetamento), tendo o direitopenal um papel importante nesta definição (rotulação) do que seja crime e criminoso, já que é ele que fornece a “ferramenta conceitual” de atuação dos que operam com o sistema penal. Neste contexto, a lei penal configura, como assinala Vera Andrade, apenas um marco abstrato de decisão, no qual os agentes do controle social formal desfrutam de ampla margem de discricionariedade na seleção que...
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