Direito

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo principal demonstrar a existência de um paradoxo que marca o tratamento dispensado pelo sistema jurídico brasileiro ao fenômeno da discriminação: a despeito de a Constituição de 88 disciplinar duas modalidades de discriminação, sancionando uma, e prescrevendo outra, a legislação penal prossegue incriminando indistintamente a discriminação.
Convém salientar que a própria Constituição oferece o critério distintivo das referidas modalidades de discriminação: segundo o disposto no art. 5o, inciso XLI, a lei punirá apenas a modalidade de discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Contrario sensu, a discriminação não-atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, mormente aquelas prescritas textualmente na Carta Magna, encontra-se fora do âmbito de incidência da norma penal.
Nesta linha de idéias, o sistema constitucional brasileiro correlaciona igualdade e discriminação em duas fórmulas distintas, complementares e enlaçadas em

concordância

prática:

veda

a

discriminação

naquelas

circunstâncias em que sua ocorrência produziria desigualação e, de outro lado, prescreve discriminação

como

forma

de

compensar

desigualdade

de

oportunidades, ou seja, quando tal procedimento se faz necessário p ara a promoção da igualdade. Este significado binário, evitar desigualação versus promover a igualação, atribui ao princípio da igualdade dois conteúdos igualmente distintos e complementares: um conteúdo negativo, que impõe uma obrigação negativa, uma abstenção, um papel passivo, uma obrigação de não -

2 fazer: não-discriminar;

e um conteúdo positivo, que impõe uma obrigação

positiva, um papel ativo, uma obrigação de fazer: promover a igualdade.
Como corolário, este mesmo sistema disciplina duas modalidades de discriminação: uma discriminação negativa, ilícita, por isso penalmente sancionada, intitulada por Seabra Fagundes como