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DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO
ROMEU FELIPE BAC ELLAR FILHO
Doutor em Direito do Estado. Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Universidade Federal do Paraná
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: PANORAMA ATUAL DA DOUTRINA, POSSIBILIDADES DE DIFERENCIAÇÃO E
ESTABELECIMENTO DE PONTOS DE CONTATO Tratar da incidência da leicivil na atividade administrativa exige uma análise da evolução doutrinária acerca das relações entre Direito Público e Direito Privado. O esforço de estabelecer traços distintivos entre estes dois ramos do Direito Positivo, embora remanescente da história mais longínqua, terá interesse para o presente estudo a partir do Estado Liberal. Faz-se, necessário, portanto, um corte histórico, dada acomplexidade da matéria.
DEFINIÇÃO
DE
ZONAS
FRONTEIRIÇAS
ENTRE
PÚBLICO
E
PRIVADO NO ESTADO LIBERAL, ESTADO SOCIAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO No Estado Liberal, percebe-se um esforço concentrado em divisar as fronteiras entre Direito Público e Privado. Na construção do Estado de Direito, tratava-se de delimitar as esferas de atuação do Estado e do particular, a fim deresguardar a liberdade diante do exercício da autoridade. O Direito Público será, portanto, o Direito do Estado e o Direito Privado, o direito dos indivíduos, dos particulares. “A chamada summa divisio do direito estabelecia duas ordens distintas, impermeáveis, cada qual sendo regulada a sua maneira. Enquanto o Direito Privado se referia aos direitos individuais e inatos do homem, o Direito Públicoteria a função de tutelar os interesses gerais da sociedade através do Estado, que deveria se abster de qualquer tipo de incursão na órbita privada dos indivíduos.”1 No contexto do Estado Liberal, o Direito Público passa a ser compreendido como “repertório mínimo de disposições e instrumentos referentes ao governo representativo” enquanto o Direito Privado radicaliza a emancipação do indivíduo, cujoelemento central é o contrato.2
É nesse panorama que se pode perceber uma nítida assimetria na relação público-privado. O domínio do privado, nesse cenário em que prevalece o liberalismo (político e econômico), é superdimensionado. A invenção
1
MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A interdisciplinariedade no ensino jurídico: a experiência do Direito Civil. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al(org.). Diálogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 463. 2 ARAÚJO PINTO, Cristiano Paixão. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira [org.]. O novo Direito Administrativo brasileiro: o Estado, as Agências e o Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum,2003. p. 37.
moderna do indivíduo – agora libertado das ‘ordens’ ou ‘estados’ que caracterizavam o Antigo Regime – permite que a forma jurídica dominante seja a do contrato, que mantém a afirmação (mesmo que fictícia, no plano material) de igualdade entre as partes acordantes. Como uma decorrência natural da luta contra o Absolutismo – e também para uma justificação operativa acerca da posição decertas camadas superiores da sociedade – o público, inteiramente associado ao Estado (observe-se que o século XIX é o período de afirmação da maioria dos Estados-Nação na Europa) é visto com desconfiança, ou mesmo reserva. [...] É nessa quadra histórica que se inicia o interesse – ainda presente – de delimitar a divisão entre Direito Público e Direito Privado.3
Rosa Maria DE CAMPOS ARANOVICHanalisa a relação entre Direito Público e Privado no auge do Estado Liberal, cujo ordenamento jurídico centralizava-se no Código Civil e a Constituição assumia lugar periférico:
Os códigos representavam, pois, não apenas o diploma básico ou a ‘constituição’ dos indivíduos, mas bem mais, o diploma básico de toda a ordem jurídica, disciplinando os institutos comuns de vários ramos do saber...
ROMEU FELIPE BAC ELLAR FILHO
Doutor em Direito do Estado. Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Universidade Federal do Paraná
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO: PANORAMA ATUAL DA DOUTRINA, POSSIBILIDADES DE DIFERENCIAÇÃO E
ESTABELECIMENTO DE PONTOS DE CONTATO Tratar da incidência da leicivil na atividade administrativa exige uma análise da evolução doutrinária acerca das relações entre Direito Público e Direito Privado. O esforço de estabelecer traços distintivos entre estes dois ramos do Direito Positivo, embora remanescente da história mais longínqua, terá interesse para o presente estudo a partir do Estado Liberal. Faz-se, necessário, portanto, um corte histórico, dada acomplexidade da matéria.
DEFINIÇÃO
DE
ZONAS
FRONTEIRIÇAS
ENTRE
PÚBLICO
E
PRIVADO NO ESTADO LIBERAL, ESTADO SOCIAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO No Estado Liberal, percebe-se um esforço concentrado em divisar as fronteiras entre Direito Público e Privado. Na construção do Estado de Direito, tratava-se de delimitar as esferas de atuação do Estado e do particular, a fim deresguardar a liberdade diante do exercício da autoridade. O Direito Público será, portanto, o Direito do Estado e o Direito Privado, o direito dos indivíduos, dos particulares. “A chamada summa divisio do direito estabelecia duas ordens distintas, impermeáveis, cada qual sendo regulada a sua maneira. Enquanto o Direito Privado se referia aos direitos individuais e inatos do homem, o Direito Públicoteria a função de tutelar os interesses gerais da sociedade através do Estado, que deveria se abster de qualquer tipo de incursão na órbita privada dos indivíduos.”1 No contexto do Estado Liberal, o Direito Público passa a ser compreendido como “repertório mínimo de disposições e instrumentos referentes ao governo representativo” enquanto o Direito Privado radicaliza a emancipação do indivíduo, cujoelemento central é o contrato.2
É nesse panorama que se pode perceber uma nítida assimetria na relação público-privado. O domínio do privado, nesse cenário em que prevalece o liberalismo (político e econômico), é superdimensionado. A invenção
1
MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A interdisciplinariedade no ensino jurídico: a experiência do Direito Civil. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira et al(org.). Diálogos sobre Direito Civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 463. 2 ARAÚJO PINTO, Cristiano Paixão. Arqueologia de uma distinção: o público e o privado na experiência histórica do direito. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira [org.]. O novo Direito Administrativo brasileiro: o Estado, as Agências e o Terceiro Setor. Belo Horizonte: Fórum,2003. p. 37.
moderna do indivíduo – agora libertado das ‘ordens’ ou ‘estados’ que caracterizavam o Antigo Regime – permite que a forma jurídica dominante seja a do contrato, que mantém a afirmação (mesmo que fictícia, no plano material) de igualdade entre as partes acordantes. Como uma decorrência natural da luta contra o Absolutismo – e também para uma justificação operativa acerca da posição decertas camadas superiores da sociedade – o público, inteiramente associado ao Estado (observe-se que o século XIX é o período de afirmação da maioria dos Estados-Nação na Europa) é visto com desconfiança, ou mesmo reserva. [...] É nessa quadra histórica que se inicia o interesse – ainda presente – de delimitar a divisão entre Direito Público e Direito Privado.3
Rosa Maria DE CAMPOS ARANOVICHanalisa a relação entre Direito Público e Privado no auge do Estado Liberal, cujo ordenamento jurídico centralizava-se no Código Civil e a Constituição assumia lugar periférico:
Os códigos representavam, pois, não apenas o diploma básico ou a ‘constituição’ dos indivíduos, mas bem mais, o diploma básico de toda a ordem jurídica, disciplinando os institutos comuns de vários ramos do saber...
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