Direito penal dor ricos e pobres

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, este mês (HC 61.928-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/9/2007), que a reparação do dano no crime de estelionato não é causa de extinção da punibilidade, mas apenas uma causa de diminuição de pena, tal como descrito no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior). Até aí, nenhuma novidade. Trata-se de simples aplicação da lei, que já é bem razoável.

Vejamos: sob uma perspectiva utilitarista, o Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos de lesões ou ameaças de lesões. Quanto mais preservados esses bens estiverem, mais próximo de seu ideal estará o Direito Penal. É por isso que se prevê a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (CP, art. 15); e o arrependimento posterior (art. 16).

Nesse último caso, reparado o dano ou restituída a coisa, antes do recebimento da denúncia ou da queixa, a pena será reduzida de um a dois terços. O objetivo de política criminal é nítido: dá-se um estímulo ao criminoso para que pague à vítima os prejuízos causados. Por isso, sua pena é reduzida. A punibilidade do crime não é extinta porque, assim, não haveria incentivo para que alguém deixasse de cometer o crime. Nesse sentido, se alguém furta um objeto e deixa de ser condenado porque o devolveu, seu risco é zero, e a lei não terá efeito dissuasório nenhum sobre os potenciais criminosos. É sempre preciso que eles experimentem um prejuízo maior do que o lucro que obteriam com o crime.

O que causa espanto nessa decisão é a tentativa da defesa de adotar, por analogia, a causa de exclusão de punibilidade dos crimes tributários. De acordo com o art. 9° da Lei 10.684/2003, o pagamento do tributo é causa de extinção da punibilidade. Ressaltamos que esse pagamento pode ser feito a qualquer tempo, mesmo depois de recebida a denúncia.

Isso significa que a sonegação de tributos tornou-se uma atividade ilícita que, em termos penais, tem risco zero. Caso o sonegador seja denunciado por crime tributário, basta pagar o tributo