Direito Natural e Direito Positivo

73. Fontes do Direito

1. Aspectos Gerais

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes doDireito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como metáfora, conforme observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”.[169]

Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.

2. Fontes Históricas

Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas idéias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios.

As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.

A Dogmática Jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento jurídico vigente, com o objetivo de revelar o conteúdo atual do Direito, para proporcionar um conhecimento pleno, deve buscar subsídios nas fontes históricas, pois, conforme anota Sternberg, “aquele que