Critica a teoria positiva - richard posner

Crítica à teoria positiva

Há dois atacantes a teoria positiva:
1) Os que atacam o aspecto positivo da teoria econômica do direito – pode ser melhor compreendido em termos de maximização da riqueza (common law) e busca de benefícios (direito legislado).
A crítica que se estabelece a esta teoria é a de que o modelo econômico do comportamento humano está errado, e que a ciência econômica é um impostura. A segunda diz que o estudo apropriado da economia é uma atividade mais de mercado do que independente do mercado, sendo esta última a categoria que inclui o crime, a decisão judicial e outras preocupações características do sistema jurídico.
A falsificabilidade da teoria economista se dá pela inviabilidade de se fazer pesquisas controladas, devido a inúmeras variáveis e questões personalíssimas envolvidas nas pesquisas. O autor cita a dificuldade das pessoas em lidar com eventos de baixa probabilidade, que são importantes em muitas áreas do comportamento estudadas pelos economistas, já que boa parte do comportamento humano parece ser impulsivo, emocional e supersticioso – irracional.
Ou seja, a economia é fraca em comparação às ciências naturais, isso porque confia no calculo para a formação de seus modelos de comportamento social humano, pela dificuldade em se abstrair tais modelos, necessário para qualquer teorização científica.
A fragilidade da economia deveria desencorajar as tentativas de aplica-la ao comportamento independente do mercado? Não, pois o ser humano nem sempre se comporta de forma racional.
Porém, o autor cita que outros ramos também são atingidos por tal fragilidade, como a psicologia do direito, sociologia do direito, antropologia do direito.
Assim, economia, como direito, não tem intensão ou extensão fixa, isto é, não pode ser definida nem enumerado o complexo conjunto de coisas ao qual ela se aplica.
A verdade é que, historicamente, a economia tem ênfase no estudo dos mercados.
2) Aspecto normativo (fazer com que o direito se ajuste