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POSNER, KELSEN E HAYEK: PRAGMATISMO JURÍDICO, POSITIVISMO NORMATIVISTA E LIBERALISMO POLÍTICO-ECONÔMICO AUSTRÍACO* POSNER, KELSEN AND HAYEK: JURIDICAL PRAGMATISM, NORMATIVIST POSITIVISM AND AUSTRIAN POLITICAL ECONOMICAL LIBERALISM

Marcel Moraes Mota RESUMO Este artigo busca discutir relações entre análise econômica do direito e atividade jurisdicional, através da consideração da doutrina dopragmatismo jurídico de Richard Posner. A fim de alcançar esse propósito, é interessante comparar a perspectiva de Posner com a teoria pura do direito de Kelsen e a teoria liberal de Hayek. Posner e Kelsen concordam que é permitido a um juiz escolher fundamentos econômicos para decidir. Por outro lado, Hayek pensa que um juiz tem que simplesmente seguir uma ordem jurídica espontânea. Dworkin criticaas teses fraca e forte de Posner que rejeitam o papel da moralidade na decisão jurídica. Conclui-se que a doutrina de Posner não se coaduna com uma ontologia do direito adequada. PALAVRAS-CHAVES: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. RICHARD POSNER. JULGAMENTO PRAGMÁTICO. MORALIDADE. ABSTRACT This article seeks to discuss connections between economic analysis of law and jurisdictional activity, byconsidering Richard Posner’s juridical pragamatism doctrine. In order to achieve that purpose, it is interesting to compare Posner’s perspective with Kelsen’s pure theory of law and Hayek’s liberal theory. Posner and Kelsen agree that a judge is allowed to choose economic grounds to make a decision. In the other hand, Hayek thinks that a judge ought to simply follow an spontaneous juridical order.Dworkin criticizes both strong and weak Posner’s theses which reject morality’s role in juridical decision. It is found that Posner’s doctrine does not suit an adequate ontology of law. KEYWORDS: ECONOMIC ANALYSIS OF PRAGMATICAL ADJUDICATION. MORALITY. LAW. RICHARD POSNER.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 denovembro de 2009.

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Introdução. Este artigo tem por objetivo discutir os reflexos da análise econômica do direito na aplicação do direito realizada pelos órgãos jurisdicionais, analisando-se a doutrina do pragmatismo jurídico de Richard Posner. De início, convém mencionar os elementos do conceito de direito e suas respectivas noções de validade, porque são fundamentos teóricos com basenos quais se poderá avaliar a solidez da proposta juspragmática de Posner. Em seguida, apresentam-se alguns aspectos da análise econômica do direito, abordandose um conceito de ciência econômica, os tipos de preços, a idéia de homo economicus, conceitos de eficiência econômica e a distinção entre as feições positiva e normativa da análise econômica do direito. Posteriormente, interessa expor osprincipais traços da repercussão do everyday pragmatism de Richard Posner no âmbito do direito, o que o leva a forjar a pragmatical adjudication. Uma vez esclarecido os pontos salientes do que Posner entende por pragmatismo jurídico, propõe-se o exame da compatibilidade dessa concepção doutrinária com a teoria pura do direito de Hans Kelsen. A fim de proporcionar uma perspectiva mais ampla dasrelações entre análise econômica do direito e a função desenvolvida pelos juízes, mencionam-se aspectos da teoria liberal de Friedrich Hayek a respeito. Com vistas a uma reflexão apurada acerca do pragmatismo jurídico de Posner, é de todo conveniente fazer referência às críticas que lhe são dirigidas por Ronald Dworkin, oportunidade em que se as cotejará com uma compreensão adequada dos elementos doconceito de direito. Ao final, enumeram-se conclusões, que sintetizam as noções mais relevantes sedimentadas nesta breve pesquisa. 1. Elementos do conceito de direito. Correspondentes noções de validade. Nas discussões justeóricas sobre o conceito de direito, encontram-se referências a três elementos: legalidade conforme ao ordenamento, eficácia social e correção material. A partir do exame da...
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