Controle de constitucionalidade

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O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.
Escrito em 1992

§1 o sistema “americano” como tipo de controle judicial difuso que se exerce “em via incidental”

§2 o sistema “austríaco” como tipo de controle concentrado que se exerce “em via principal”

§3 A Bundes – Verfassungsnovelle de 1929 e a legitimação do Oberster Gerichtshof e do Verwaltungsgerichtshofpara arguir incidentalmente a questão de constitucionalidade. O permanente defeito do sistema austríaco.

§4 O controle de constitucionalidade das leis nos sistemas italiano e alemão e a superação do defeito revelado pelo sistema austríaco. Aproximação parcial ao sistema americano. Possibilidade também de um controle “por via de ação”

§5 Vantagens e inconvenientes dos sistemas “americano” e“europeu” de controle de constitucionalidade das leis, sob o ponto de vista da extensão do controle e dos riscos a ele inerentes.


§1 Aspecto “modal” ou “formal”, ou seja, como as questões de constitucionalidade das leis podem ser arguidas perante os juízes competentes para decidi-las e como são por estes decididas.
É nítida a diferença entre o sistema norte-americano e o sistema austríaco decontrole de constitucionalidade.
No norte-americano o controle das leis tem caráter judicial “difuso”, sob o aspecto “modal” o modo de controle em via incidental. Nos Estados Unidos da América e semelhantemente vige um sistema análogo, como no Canadá, no Japão, na Noruega, na Dinamarca e Suécia.
No sistema austríaco, tem caráter “concentrado” e modo de controle em via principal. As questões deconstitucionalidade das leis não podem ser submetidas ao julgamento dos órgãos judiciários em via principal. No sistema americano sem dúvida é o mais típico entre os sistemas nos quais o controle de constitucionalidade se realiza via incidental, a questão de constitucionalidade pode ser incidentalmente arguida no curso de qualquer tipo de procedimento judiciário: “independentemente da natureza doprocesso”.
No direito português, uma pessoa é constituída como arguida, um termo jurídico que não existe em muitas jurisdições estrangeiras, quando recaem sobre si indícios de ter cometido um delito.

§2 Oposta ao sistema americano colocou-se o sistema austríaco de controle de constitucionalidade das leis, especialmente na formulação originária. Está Constituição não só criou uma especial CorteConstitucional na qual concentrou a competência exclusiva para decidir questões de constitucionalidade como confiou a esta Corte um poder de controle que, para ser exercido, necessitava de um pedido especial ( “Antrag”) do exercício de uma ação especial por parte de alguns órgãos políticos. Na Áustria, sempre em via principal, ou seja, em via de ação, mediante um adequado e autônomo recurso e coma instauração de adequado e autônomo processo ad hoc perante a Corte Constitucional.
Ad hoc é uma expressão latina cuja tradução literal é "para isto" ou "para esta finalidade".
É geralmente empregada sobretudo em contexto jurídico, também no sentido de "para um fim específico". Exemplo: um advogado "ad hoc" (nomeado apenas para um determinado ato jurídico).

No originário sistema autríaco,os juízes não tinham qualquer poder de controlar a contitucionalidade das leis, como também o poder de não aplicar as leis que reputassem inconstitucionais. Os juízes autríacos tampouco tinham o poder de pedir à Corte Constitucional que fizesse ela o controle que lhes era vedado. A questão de Constitucionalidade das leis podia ser arguida perante a Corte Constitucional autríaca somente por aquelesórgãos, não judiciários, mas políticos, que estavam indicados na Constituição, isto é, pelo Governo Federal (Bundesregierung) tratando-se de pedir o controle da legitimidade Lander (Landersregierungen) tratando-se de controle de leis federais. Nenhum limite de temo era ficado para o exercício, por parte destes órgãos politicos, do direito de ação, para a qual eles eram únicos legitimados....
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