CAP TULO IV ITEM 5 A 7

5. A norma geral exclusiva Há uma segunda teoria, apresentada por Ernst Zitelmann, que tenta mostrar de forma crítica que não existem lacunas, pois se foi visto que não existe um espaço juridicamente vazio, apenas o cheio é acreditado. Logo, o direito sempre estará presente. Uma norma que regula tal comportamento exclui outros. Ou seja, todos os comportamentos que não estão presentes numa norma regular estão sob uma norma geral que exclui todos os comportamentos que não estão previstos na norma regular. O erro da teoria da norma geral exclusiva é a de que existem uma norma que é inclusiva e geral ao mesmo tempo, pois quando se entende que caso não haja regulamentação sobre determinado assunto, há uma norma prevendo que o juiz possa agir de acordo com o ordenamento para julgar o assunto não previsto em lei. Uma aplicação da norma geral inclusiva no sistema jurídico brasileiro pode ser observada no que diz respeito ao artigo 5˚ da L.I.N.D.B., em que o juiz poderá decidir de acordo com a analogia num ordenamento. Mesmo tentando mostrar o contrário, os positivistas acabaram entrando num impasse: se existe uma lacuna, o juiz de um determinado ordenamento pode julgar de duas formas: tendo como exemplo um julgamento anteriormente feito e que seja parecido com o atual – analogia; ou apenas aplicando a norma geral exclusiva, não considerando o caso não regulado parecido com outro já regulado. Logo, se há dois caminhos diferentes em que o juiz possa prosseguir e não há norma que verse qual modo de julgar é o mais apropriado, pode verificar-se a existência de uma nova lacuna.

6. As lacunas ideológicas - As lacunas ideológicas se exprimem no fato não de ausência de critérios válidos para a dissolução de um problema, mas sim na escassez de critérios que sejam justos, satisfatórios num julgamento, levando em consideração, então, aspectos que são externos ao direito puro, às normas estritas. Para Bobbio, apenas o ordenamento jurídico natural é o que não permite