ANALOGIA

3.2. Analogia A analogia é o primeiro instrumento auto-integrador ao qual o juiz recorre diante de uma lacuna. Originariamente, como explicado por Bobbio (1999), o termo fora encontrado denominação de paradigma no Organon de Aristóteles, mais tarde traduzido para o latim como exemplum. Conforme exemplificado pelo Filósofo, “a guerra dos focenses contra os tebanos é um mal; a guerra dos atenienses contra os tebanos é semelhante à guerra dos focenses contra os tebanos; a guerra dos atenienses contra os tebanos é uma mal” (ARISTÓTELESapud BOBBIO, 1999, p.152).
Consiste-se então a analogia em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ, 2003, p.448). Conceitualmente, conforme exposto por Ferraz Jr. (2003), não há consenso entre juristas e lógicos sobre uma definição precisa de analogia, afirmando também que este problema conceitual reside-se no fato da imprecisão da determinação das relações essenciais ou de semelhança entre os supostos fáticos. Diniz (2003) afirma que a analogia é procedimento quase-lógico, envolvendo duas fases, como constatação por meio da comparação no campo empírico de que há semelhança entre os fatostipos diferentes, e um juízo de valor que demonstra a relevância das semelhanças em detrimento das diferenças, tendo em vista uma decisão perseguida. É quase-lógico no sentido de que não se trata de um processo estritamente analítico, porque pressupõe um juízo empírico de constatação da semelhança que, conforme assevera Ferraz Jr. (2003), “exige valoração, o que torna o procedimento de menor rigor formal. Daí a idéia de que é quase-lógico.” (FERRAZ JR. 2003, p.302). Bobbio (1999) sustenta a analogia deve utilizar o silogismo como forma de determinação e constatação das semelhanças, e conclui que para fazer a atribuição ao caso não-regulamentado das mesmas