Analogia no Direito

Jose Carlos Alves da Cruz

Analogia em direito penal
Sumário: 1. Conceito e fundamento 2. Natureza jurídica da analogia 3. Analogia em face da lei penal brasileira 3.1. Analogia in malam partem. 3.2. Analogia in bonam partem.
1.Conceito e fundamento
Os vocábulos gregos ana (entre) e logos (razão) deram origem à expressão analogia, utilizada nas ciências físicas e matemáticas, e bem assim na filosofia, onde é entendida como espécie de raciocínio "que consiste em passar de semelhanças verificadas a outras não verificadas", como ensina Armand Cuvillier (Manual de filosofia [trad.]. Porto: Educação Nacional, 1948, p. 319).
A necessidade de sua inclusão no campo de aplicação do direito sentiram-na os próprios romanos, sob o fundamento de que deve prevalecer o dispositivo correspondente onde se depare razão igual à da lei: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.
De fato, a analogia se baseia na semelhança de elementos existentes nas situações contempladas e não contempladas em lei.Vale, pois, como recurso ou método de integração jurídica, destinado à solução dos casos omissos.
Tem por função precípua o preenchimento das lacunas do direito positivo. O legislador, por mais hábil e cauteloso que seja, não pode prever todos os fatos da vida social. Sua limitação e impotência ele mesmo as reconhece, donde o motivo pelo qual prescreve, inclusive, formas de suprimento dos espaços vazios. Sobressai entre essas formas a analogia, porquanto retira da lei a regra jurídica adaptável a uma hipótese dada.
Existem autores que apontam um outro tipo de analogia, dita jurídica, que não recorreria à lei, e sim, aos princípios gerais de direito, em face da ausência de norma expressa capaz de abranger, por identidade de razão jurídica, o caso omisso de que se cogita. Por tratar-se de hipótese destituída de importância prática, a distinção é, não raro, criticada. É muito mais provável que ocorra a simples subsunção do fato ao princípio geral de direito, circunstância