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ANTIJURIDICIDADE
Uma vez afirmada a tipicidade da conduta, o seguinte degrau valorativo corresponde à análise da antijuridicidade, em cujo âmbito corresponde determinar se a conduta típica é contrária ao Direito, isto é, ilícita, e constitui um injusto.
O termo antijuridicidade expressa, portanto, um juízo de contradição entre a conduta típica praticada e as normas do ordenamento jurídico.
A tipicidade é indiciária da antijuridicidade, assim, uma vez realizado o juízo de subsunção do fato executado pelo autor a um determinado tipo de injusto, o passo seguinte consiste em analisar se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize. Para tanto, o operador jurídico realiza um juízo de valor para determinar se o indício de antijuridicidade se confirma, ante a ausência de causas de justificação, ou se pode ser desconstituído, pela presença de uma dessas causas.
Qual a importância prática de saber que o BR adotou a teoria da indicialidade?
Se a teoria da indicialidade presume ilicitude, quem tem que comprovar legítima defesa, estado de necessidade, etc.? O RÉU! Inverte-se o ônus da prova. O Promotor tem que provar apenas o fato típico (com todos seus elementos, é claro) – a ilicitude se presume a partir deste. Assim, o ônus da prova da descriminante (excludente) é da defesa. Paulo Rangel discorda: acha que o autor (MP) deve comprovar todos os requisitos (elementos) do crime. A reforma do CPP, no entanto, parece ter dado razão a Paulo Rangel – parece concluir que o ônus dessa prova é da acusação (negando a indicialidade), ao dispor, no art. 386, inciso VI, que o Juiz, na dúvida quanto à discriminante, deve absolver.
Como afirma Jescheck, “antijuridicidade é a contradição da ação com uma norma jurídica. Injusto é a própria ação valorada antijuridicamente”.
O injusto é a forma de conduta antijurídica propriamente: a perturbação arbitrária da posse, o furto, a tentativa de homicídio etc. A