O constume como fonte de Direito

INTRODUÇÃO

O costume é ainda hoje considerado uma das mais importantes fontes de Direito Internacional.
A principal razão será a de que nele reside ainda hoje – e apesar do contínuo esforço de codificação e do desenvolvimento da prática convencional – o núcleo fundamental do Direito Internacional. Domínios fundamentais das relações internacionais (como seja a responsabilidade internacional ou o essencial da regulação pacífica dos conflitos) permanecem regulados por regras consuetudinárias. A subsistência de um número muito importante de domínios controversos, impede o desenvolvimento de uma actividade convencional capaz de cobrir as necessidades básicas da vida internacional e por isso, o costume mantém-se como reservatório normativo.

1. O Costume

1.1- Fundamento da obrigatoriedade
A questão do fundamento da obrigatoriedade do costume não difere da questão anteriormente referida da obrigatoriedade do Direito Internacional (e bem assim da questão geral da obrigatoriedade do Direito). A resposta dada a esta questão será a mesma que terá de dar-se à questão agora colocada. Apenas se justifica uma insistência na questão, na medida em que normalmente se assume essa obrigatoriedade, mesmo para os Estados que não hajam participado na sua formação (o que já não acontece com outras fontes, nomeadamente as convenções, que apenas vinculam as partes). Donde sempre se pode questionar da razão de não aplicar o mesmo regime às regras consuetudinárias. Importa portanto deixar clara a razão da diferença de regime, até porque, como se verá de seguida, a concepção tradicional do costume entendia este como um pacto – um acordo, portanto - concepção essa que a manter-se, obrigaria a aplicar-se ao costume o regime convencional (isentando do seu cumprimento os Estados que não participassem na sua formação).

1.2 A perspectiva tradicional (subjectiva)
A doutrina tradicional (que para o efeito, integra